SS - Sentencia 800-86 de 10 de julio del 2015

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez contra KPMG Ltda. Asunto Artículo 136 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal sumario […]

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez contra KPMG

Ltda. surtió el curso descrito a continuación:

1. El 6 de diciembre de 2013 se admitió la demanda.

2. El 14 de enero de 2014 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 25 de marzo de 2014 se celebró la audiencia judicial convocada por el

Despacho.

4. El 29 de septiembre de 2014, el perito rindió su dictamen en audiencia convocada por el Despacho.

5. El 14 de abril de 2015, las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

6. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez contiene las pretensiones que se presentan a continuación: ‘1. Como consecuencia de la inexistencia de acuerdo en torno al precio de enajenación, se proceda a la designación de perito para que se valoren las cuotas sociales del Sr. Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez en la sociedad KPMG Ltda. ‘2. El perito designado proceda a presentar la valoración de las cuotas sociales del Sr. Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez en la sociedad KPMG Ltda.,

de acuerdo al método del flujo de caja descontado, teniendo en cuenta que se trata de una empresa/negocio en marcha y de acuerdo a la práctica comercial y de mercado, considerando todos los hechos que se narran y todas las pruebas que se aportan y aquellas cuyo recaudo se solicita a efectos de que elabore la experticia considerando todo el acervo probatorio. ‘3. Al Sr. Perito se solicita examinar los estados financieros, de ser posible los estados financieros mensuales, a efectos de que se identifiquen movimientos, (especialmente los servicios facturados por otras firmas KPMG en Colombia a KPMG Ltda.), que han afectado el patrimonio de KPMG Ltda. y que se han presentado desde enero 1 de 2005 hasta la fecha de la práctica del peritazgo, En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 2/5 Sentencia Artículo 136 de la Ley 446 de 1998 Alejandro Orjuela Rodríguez contra KPMG Ltda. indicando los valores en que se ha afectado dicho patrimonio y por ende el valor de la participación que en el capital social detenta el demandante’. IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda sometida a consideración de este Despacho está orientada a que, por conducto de un perito experto, se determine el valor de las cuotas sociales que Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez detenta en KPMG Ltda.

1. Acerca de las objeciones formuladas por el apoderado de KPMG Ltda.

Antes de analizar las conclusiones del perito designado por el Despacho, se hace necesario aludir a las objeciones formuladas por el apoderado de KPMG Ltda. respecto del trámite del presente proceso. Según el criterio de tal apoderado, este Despacho no podía darle curso a la demanda del señor Orjuela, en tanto en cuanto la sociedad demandada no está obligada a readquirir sus cuotas sociales. Como fundamento de lo anterior, el apoderado de KPMG Ltda. puso de presente que el proceso regulado en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 tan sólo puede tramitarse ‘con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de acciones’. En este sentido, se ha dicho que la readquisición de cuotas invocada por el señor Orjuela para presentar su demanda nunca fue aceptada por KPMG Ltda., por cuanto ‘la junta de socios no ha decidido si hay lugar a la readquisición de las cuotas o la exclusión del socio’. Por su parte, el apoderado del demandante expresó que ‘hay una respuesta del doctor Avendaño [representante legal de KPMG Ltda.] concreta y clara en la que se menciona que no hay ningún interés [de los demás socios] y lo que procedería es la readquisición de las cuotas sociales’.1 Para resolver la controversia antes expuesta, debe reiterarse que en la demanda del señor Orjuela se hizo referencia a una readquisición de cuotas, aprobada por KPMG Ltda., que le serviría de base a las pretensiones sometidas a

consideración de este Despacho. Posteriormente, en la contestación de la demanda, el apoderado de KPMG Ltda. manifestó que tal sociedad nunca aceptó la oferta de readquisición de cuotas presentada por el señor Orjuela. En las excepciones de mérito propuestas en la referida contestación, se dijo, en verdad, que ‘no existiendo aprobación expresa de la junta de socios de KPMG Ltda., por cuanto no se ha sometido a consideración de aquella, la sociedad no pudo formular propuesta alguna de compra ni puede proceder a la compra de cuotas algunas, ni mucho menos, reitero, formular oferta de compra’ (vid. Folio 133).2 Por este motivo, durante la audiencia judicial celebrada el 25 de marzo de 2014, el Despacho abordó la discusión acerca de la existencia de la obligación, en cabeza de KPMG Ltda., de readquirir las cuotas de propiedad del demandante. De conformidad con las discusiones sostenidas en esa audiencia, quedó suficientemente claro que KPMG Ltda. no había aceptado la propuesta del señor Orjuela. Sin embargo, en esa oportunidad también se discutió explícitamente la posibilidad de que los socios de la compañía demandada decidieran excluir al señor Orjuela, al amparo de lo previsto en el artículo 365 del Código de Comercio.3 En este orden de ideas, algunos días después de celebrada la precitada audiencia, la junta de socios de KPMG Ltda. efectivamente excluyó de la compañía al señor Orjuela, tal y como consta en el Acta No. 344. (vid. Folio 622). 1 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 25 de marzo de 2014, folio 231 del expediente (21:00

-22:56). 2 Además de la exposición presentada en la contestación de la demanda, el apoderado de KPMG Ltda. reiteró en la fijación del objeto del litigio que ‘la posición de la compañía es que […] la junta de socios no ha decidido si hay lugar a la readquisición de las cuotas o la exclusión del socio’. Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 25 de marzo de 2014 (vid. Folio 231, 21:00-22:56). 3 Cfr. Grabación de la audiencia celebrada el 25 de marzo de 2014, folio 231 del expediente (25:00 -26:10) En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/5 Sentencia Artículo 136 de la Ley 446 de 1998 Alejandro Orjuela Rodríguez contra KPMG Ltda. Es evidente, pues, que, para la fecha en que se emite esta sentencia, KMPG Ltda. sí está obligada a reembolsar los aportes efectuados por el señor Orjuela, conforme al trámite de exclusión a que se ha hecho referencia. Esta circunstancia debe ser apreciada por el Despacho, al tenor de lo previsto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, según el cual ‘en la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca

probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio’. Así las cosas, en vista de que KPMG Ltda. está actualmente obligada a rembolsar los aportes que el señor Orjuela le entregó al fondo social, el Despacho considera improcedente la excepción presentada por el apoderado de la sociedad demandada.

2. Acerca de la valoración de las cuotas sociales del señor Orjuela Como ya se dijo, el artículo 136 de la Ley 446 de 1998 le ha conferido a esta Superintendencia la potestad de designar peritos con el fin de dirimir controversias respecto del precio que ha de pagarse por las acciones, cuotas o partes de interés de un asociado, con ocasión del ejercicio del derecho de preferencia o del reembolso de aportes en los casos previstos en la ley. En desarrollo de lo anterior, el Despacho le encargó a la sociedad Incorbank S.A. que valorara las cuotas sociales que detenta Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez en KPMG Ltda. Para tal efecto, según las instrucciones del Despacho, el perito llevó a cabo su labor bajo los métodos de valoración conocidos como el de valor intrínseco patrimonial y el de flujo de caja libre descontado. Adicionalmente, el perito tuvo en cuenta la especial estructura de capital de KPMG Ltda., bajo la cual el 99% de las utilidades generadas por la compañía se distribuyen entre los aportantes en industria y el 1% restante se reparte entre los propietarios de cuotas sociales.4

En primer lugar, bajo el método de valor intrínseco patrimonial, el perito fijó un valor de $396.800.196 para las cuotas sociales del demandante. Para obtener esta cifra, el perito le restó al valor patrimonial de KPMG Ltda. el 99% de las utilidades generadas después de que el señor Orjuela dejó de hacer aportes en industria, para luego aplicarle al valor resultante el porcentaje de participación del demandante en el capital de la compañía (vid. Folio 38 id.). En la siguiente tabla pueden apreciarse las cifras utilizadas por el perito para calcular el valor de las cuotas sociales del señor Orjuela bajo el método de valor intrínseco patrimonial:

TABLA NO. 1

Valor de las cuotas sociales según el método de valor intrínseco patrimonial (septiembre 10 de 2014) 99% de utilidades 1% de utilidades, Valor por aporte Patrimonio repartibles a repartibles a de capital contable socios socios (8.79%) industriales capitalistas $ 7.772.000.000 $ 3.280.000.000 $ 4.492.000.000 $ 396.800.1965 En segundo lugar, al calcular el flujo de dividendos futuros de KPMG Ltda., Incorbank S.A. determinó que el valor de las cuotas sociales que detenta Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez ascendía a $58.080.009 (vid. Folio 40 id.). Esta suma se obtuvo al contrastar la participación del demandante en la compañía con el 4 Id. 5 Esta cifra incluye la correspondiente actualización (vid. Folio 38 cuaderno de reserva documental). En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con

integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/5 Sentencia Artículo 136 de la Ley 446 de 1998 Alejandro Orjuela Rodríguez contra KPMG Ltda. porcentaje de los dividendos futuros de KPMG Ltda. que les corresponden a los socios capitalistas que no han hecho aportes en industria. En la Tabla No. 2 se presentan las cifras del dictamen en lo relacionado con la estimación de los flujos de dividendos futuros de KPMG Ltda:

TABLA NO. 2

Valor de las cuotas sociales según el flujo de dividendos futuros (septiembre 10 de 2014) 99% de flujos de 1% de flujos de Valor presente dividendos dividendos Valor por de los flujos de futuros, futuros, aporte de dividendos repartibles a repartibles a capital futuros socios socios (8.79%) industriales capitalistas $ 66.196.000.000 $ 65.534.040.000 $ 661.960.000 $ 58.080.0096 Para explicar la ostensible diferencia que existe entre ambos resultados, el perito hizo énfasis en que, como ya se dijo, un socio capitalista que no le efectúe aportes en industria a KPMG Ltda. tan sólo tiene derecho a recibir el 1% de las utilidades generadas por la compañía. (vid. Folio 145 id.).

3. Acerca del valor al que deberá hacerse el reembolso de los aportes del

señor Orjuela En varias oportunidades, este Despacho ha considerado que el método más idóneo para valorar a una sociedad en marcha es el que mide la capacidad de la compañía para generar flujos de caja hacia el futuro. Por ejemplo, en la sentencia n.° 801-42 del 19 de julio de 2013, ‘se le ordenó de oficio al perito que complementara su dictamen, para lo cual debía efectuar una nueva valoración con fundamento en métodos que permitieran establecer la real situación económica de la compañía. [...] Las instrucciones del Despacho buscaron asegurar que el dictamen del perito se basara en técnicas financieras que permitieran establecer el verdadero valor de la compañía, tales como el método de flujo de caja descontado’. En el presente caso, sin embargo, el Despacho considera que el reembolso de los aportes de capital del señor Orjuela en KPMG Ltda. debe hacerse a valor intrínseco. Esta conclusión se deriva de la estructura diseñada por los socios de KPMG Ltda. para la repartición de los flujos de efectivo producidos en desarrollo de la actividad social. Tal y como se explicó en la sección anterior, los asociados de KPMG Ltda. revisten la doble calidad de socios capitalistas e industriales. Tales sujetos reciben el 99% de las utilidades repartibles en su calidad de aportantes en industria, al paso que el 1% restante se distribuye por virtud de su afiliación a la compañía como titulares de cuotas sociales. Así, pues, cuando uno de los socios capitalistas de KPMG Ltda. deja de prestarle servicios a la sociedad, como ha

ocurrido en el presente caso, pierde inmediatamente el derecho de percibir el 99% de las utilidades disponibles al final de cada ejercicio. En otras palabras, los titulares de cuotas sociales en KPMG Ltda. que no puedan efectuar aportes en industria recibirán apenas una porción exigua de los flujos de efectivo generados por la sociedad. La anterior circunstancia tiene un impacto significativo sobre cualquier tasación que se haga del valor de las cuotas sociales de aquellos sujetos a los que, como ocurre con el señor Orjuela, se les hubiere vedado la posibilidad de aportar su trabajo para el desarrollo del objeto social de KPMG Ltda.7 En el presente caso, 6 Esta cifra incluye la correspondiente actualización (vid. Folio 40 cuaderno de reserva documental). 7 Como puede apreciarse en el dictamen preparado en el curso de este proceso, el valor de las cuotas del señor Orjuela bajo el método de flujo de caja descontado—calculado, como ya se dijo, En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/5 Sentencia Artículo 136 de la Ley 446 de 1998 Alejandro Orjuela Rodríguez contra KPMG Ltda. el método de flujo de caja descontado arroja un valor que no parece acompasarse con la evidente contribución que ha hecho el señor Orjuela al desarrollo de las actividades de la sociedad demandada, según el voluminoso acervo probatorio

disponible. Debe entonces reiterarse que, en vista de la particular estructura de capital de KPMG Ltda., el valor intrínseco calculado por el perito refleja, en mejor manera, el precio justo que deberá recibir el señor Orjuela como reembolso de sus aportes en la compañía. No sobra advertir, por lo demás, que en el acuerdo privado que regula las relaciones entre los socios de KPMG Ltda. se ha previsto el valor intrínseco para la cesión de las cuotas de aquellos asociados que se desvinculen voluntariamente de la compañía bajo el plan de retiro allí regulado (vid. Folio 62). Aunque en este proceso no se debatió si el señor Orjuela tiene derecho a las prestaciones especiales previstas bajo tal acuerdo, el hecho de que se hubiere pactado el valor intrínseco para la adquisición de las cuotas de los sujetos que dejen de efectuar aportes en industria refuerza la conclusión expresada por el Despacho en el párrafo anterior.

IV. Costas Por la naturaleza del presente proceso, el Despacho estima necesario abstenerse de emitir una condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Aceptar el dictamen presentado por el perito, en el sentido de que el valor de las 70.500 cuotas sociales que detenta Eduardo Alejandro Orjuela Rodríguez en KPMG Ltda. asciende a $396.800.196. Segundo. Abstenerse de emitir una condena en costas. La anterior providencia se profiere a los diez días del mes de julio de dos mil

quince y se notifica en estrados. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza Nit: 860.000.846. Trámite: 170001. CódDep: 801 Rad. 2013-01-512746 Cód F: M6866 con base en el 1% de las utilidades futuras estimadas de KPMG Ltda—es sustancialmente inferior al valor intrínseco fijado por el perito. En la Superintendencia de Sociedades trabajamos con integridad por un País sin corrupción. Entidad No. 1 en el Índice de Transparencia de las Entidades Públicas, ITEP. www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia