SS - Sentencia 801-14 de 29 de enero del 2014

º 7

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Orlando Campos Camelo contra Ricardo Zárate Mateus y Fabio Olivella Cicero Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2013-801-039

I. ANTECEDENTES El proceso, iniciado por Orlando Campos Camelo en contra de Ricardo Zarate Mateus y Fabio Olivella Cicero surtió el curso descrito a continuación:

1. El 17 de mayo de 2013 se admitió la demanda presentada por Orlando

Campos Camelo.

2. El 18 de junio de 2013 los demandados contestaron la demanda.

3. El 22 de julio de 2013 se llevó a cabo la audiencia judicial citada por el

Despacho.

4. El 12 de diciembre de 2013, las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Orlando Campos Camelo contiene las pretensiones que se exponen a continuación: ‘PRIMERA: Que se declare la NULIDAD POR ABUSO DEL DERECHO de las decisiones de las actas de ASAMBLEAS DE ACCIONISTAS Nos. 17 Acta aclaratoria del Acta No 16, — acta 18, - acta 19, LA ADENDA ACLARATORIA DEL ACTA No. 19 DE LA ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, las actas No. 20, 21, 22, 23, 24 y posteriores correspondientes a

otras asambleas de accionistas que hayan efectuado después del 23 de febrero de 2.013. ’SEGUNDA: Teniendo en cuenta que no se ha presentado ni aprobados los estados financieros correspondientes a los periodos comprendidos entre el año 2008 al 2012 inclusive; solicito que se conmine al representante legal de la empresa MARCAS y GENERICOS de CALIDAD S.A.S C.I, ahora AVIVA CENTRO ASISTENCIAL de ALTA COMPLEJIDAD S.A.S, para que convoque a asamblea extraordinaria de accionista para el análisis y aprobación de los estados financieros.

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Artículo 24 Código General del Proceso Orlando Campos Camelo contra Ricardo Zárate Mateus y Fabio Olivella ’TERCERA: Que se condene a los demandados al pago de las costas del proceso, e indemnización a que haya lugar por los perjuicios causados, que se deriven del acto o decisión que se declaren nulos. […]’. IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada a resolver el conflicto generado por la exclusión de Orlando Campos Camelo de la sociedad Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. De acuerdo con la información disponible, Orlando Campos Camelo fue excluido de aquella compañía durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas celebrada el 19 de octubre de 2012. Para el efecto, se adujo que el señor Campos Camelo había incurrido en múltiples irregularidades, incluidas las siguientes: ‘presuntas conductas y faltas graves y gravísimas, como el abuso de confianza calificado, desvío de dineros, ocultar los mismos, malversación de fondos, falta de informes, falta de pago de las acciones, daño en bien ajeno […]’ (vid. Folio 542). A pesar de lo anterior, durante la etapa de fijación del objeto del litigio quedó claro que la razón en la que se fundamentó la exclusión controvertida fue la presunta mora en el pago del aporte por parte de Orlando Campos Camelo.1

Ahora bien, el demandante considera que la decisión de excluirlo constituyó un ejercicio abusivo del derecho de voto. Sin embargo, antes de aludir a esa pretensión, el Despacho deberá examinar si la exclusión a que se ha hecho referencia se aprobó de conformidad con las normas que rigen la materia. Ello se debe a que las pruebas recogidas durante el curso del proceso parecen dar cuenta de la posible ineficacia de las decisiones adoptadas durante la reunión del 19 de octubre de 2012, al no haberse convocado al señor Orlando Campos Camelo a esa sesión asamblearia. Para estos efectos, debe estudiarse si el señor Campos Camelo se encontraba en mora de pagar su aporte al momento en que se celebró la citada reunión del máximo órgano social. Lo primero que debe decirse es que las partes aportaron múltiples pruebas que apuntan a que el señor Campos Camelo efectivamente le pagó su aporte a Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. En primer término, en la escritura pública de constitución de Marcas y Genéricos de Calidad Ltda. (hoy Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S.), se manifestó, de manera explícita, que Orlando Campos Camelo pagó su aporte desde el 14 de febrero de

2008. En verdad, según consta en ese documento, ‘el socio ORLANDO CAMPOS

CAMELO, identificado con la cédula de ciudadanía No 5.887.831 de Chaparral, Tolima, cancela sus aportes equivalentes a $128.000.000 en dinero en efectivo’ (vid. Folio 23). El Despacho considera necesario señalar que la aludida escritura

pública, otorgada bajo el número 284, fue suscrita por Ricardo Zárate Mateus, uno de los asociados que votó a favor de la exclusión de Orlando Campos Camelo. En segundo lugar, la información consignada en los libros contables de la sociedad apunta que el señor Campos Camelos sí pagó su aporte. Por una parte, en el balance general con corte a 31 de diciembre de 2008 y en la nota No. 10 a tales estados financieros aparece que el capital social de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. se encontraba pagado en su totalidad (vid. Folios 464 y 468). Esta información también aparece consignada en los estados financieros correspondientes a los años 2009 a 2012, suscritos por Ricardo Zárate Mateus, en su calidad de representante legal de la compañía (vid. Folios 445, 452, 428, 434, 414, 415, 397 y 402). 1 Ante la pregunta del Despacho acerca de si la razón principal que llevó a la exclusión de la sociedad del accionista Orlando Campos Camelo fue la mora en el pago del aporte, el apoderado de los demandados contestó lo siguiente: ‘Sí, eso es correcto’. Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 22 de julio de 2013, folio 350 del expediente (11:00-13:01).

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Artículo 24 Código General del Proceso Orlando Campos Camelo contra Ricardo Zárate Mateus y Fabio Olivella En este punto debe aludirse a una posible controversia acerca del pago efectivo de los aportes por parte de los socios fundadores de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. Durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. celebrada el 27 de febrero de 2012, Orlando Campos Camelo y Ricardo

Zárate Mateus manifestaron lo siguiente: ‘De mutuo acuerdo entre las partes el pago de sus aportes sociales están contemplados como pago en efectivo por la suma de $128.000.000.oo, valorizando así el trabajo aportado por cada uno de ellos, para un monto total de $256.000.000.oo, representado en ventas, desarrollo de clientes, consecución de nuevos clientes, recaudo de cartera, que el aporte de trabajo aquí descrito se basa en el conocimiento y relaciones comerciales que cada uno de ellos tenían en el año 2008 al momento de la apertura de la compañía, lo cual generó unas ventas’ (se resalta) (vid. Folio 49). El texto antes transcrito contiene información contradictoria acerca de la naturaleza de los aportes efectuados al momento de constituirse la compañía, debido a que en el acta No. 15 antes citada se alude tanto a aportes en efectivo como en industria con estimación anticipada de su valor. Con todo, el Despacho debe poner de presente que en las sociedades de responsabilidad limitada no es posible efectuar esta clase de aportes en industria. Según Reyes Villamizar, ‘ello se debe a la exigencia de que se pague la totalidad del capital social en el momento de constituirse la sociedad o de efectuarse el aumento del capital social’.2 Así, pues, los socios fundadores de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. (antes Marcas y Genéricos de Calidad Ltda.) no habrían podido conformar el capital social mediante los supuestos aportes en industria a que se ha hecho referencia. En otras palabras, de aceptarse la idea de que los aportes primigenios al capital de la compañía se hicieron en industria, Orlando

Campos Camelo y Ricardo Zárate Mateus habrían incumplido con la obligación prevista en el artículo 354 del Código de Comercio. En este sentido, debe recordarse que tanto en la escritura pública de constitución de Marcas y Genéricos de Calidad Ltda. (hoy Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S.), como en los estados financieros de la compañía para los ejercicios comprendidos entre los años 2008 y 2012, se expresa que el capital de la sociedad fue pagado desde el año 2008. Es decir que la información registrada en los libros de comercio de esa compañía es contraria a las confusas afirmaciones efectuadas por los accionistas durante la reunión asamblearia del 27 de febrero de 2012. Ciertamente, no podría haberse registrado el pago efectivo del capital de Marcas y Genéricos de Calidad Ltda. (hoy Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S) si los aportes de los socios fundadores se hicieron en industria, con estimación anticipada de su valor. Ante esta aparente contradicción, el Despacho debe atribuirle mayor valor probatorio a los libros contables de la compañía que a las equívocas afirmaciones de los asociados.3 Ello se debe, por una parte, a lo previsto en el artículo 68 del Código de Comercio, según el cual ‘los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente’.4 De otra parte, en el artículo 271 del Código de 2 FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 2ª Ed (2006, Bogotá, Editorial Temis) 302. 3 En criterio de Pinzón, ‘los libros de comercio, en general, se exigen en interés del comerciante

mismo, para que pueda seguir diariamente el interés de sus negocios y tener una prueba de sus derechos; en interés de los terceros que contratan con él para facilitarles medios de defensa, con la posibilidad de utilizarlos como medios de prueba; y en interés público, para establecer la integridad del patrimonio del comerciante en los casos de quiebra, lo mismo que para que el Estado tenga en ellos una fuente de informaciones fidedignas” G Pinzón, Introducción al Derecho Comercial (1985, Bogotá, Editorial Temis) 325. 4 En este sentido, el numeral 5º del artículo 20 del Código de Comercio le atribuye la calidad de acto mercantil a la ‘intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales’. Al

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Artículo 24 Código General del Proceso Orlando Campos Camelo contra Ricardo Zárate Mateus y Fabio Olivella Procedimiento Civil se establece que ‘los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva’. En el último inciso de este mismo artículo se expone una regla respecto del valor probatorio atribuido a los libros de comercio, por cuya virtud, ‘al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros’.5 Se trata de una disposición orientada a evitar que los comerciantes intenten restarle valor a la información desfavorable consignada en sus propios libros de comercio. También es relevante consultar la opinión de Neira Archila, según la cual ‘es evidente que cuando el comerciante verifica sus registros en los libros, no lo hace con el objeto de preconstituir una prueba a su favor sino simplemente con la finalidad de dejar una historia fidedigna de las operaciones realizadas y de los resultados de las mismas. Por ello esos registros no van a referirse exclusivamente a derechos a favor del mismo comerciante, sino que también incluirán obligaciones a su cargo. Por esas razones se equiparan esos registros a

una confesión’.6 Además, según lo expuesto por Narváez, la información contenida en los libros de comercio ‘se considera veraz en virtud de que normalmente nadie la establece en contra de sus propios intereses y a favor de otro sin haber un motivo para ello. Y si el empresario pretende presentar una situación aparente, cobra vigor el principio de que nadie puede invocar en su favor su propio dolo. De ahí que en general la ley no admita prueba alguna que tienda a destruir lo que resulte de sus asientos’.7 Así las cosas, a la luz del amplio acervo documental aportado durante el curso del proceso, el Despacho debe concluir que Orlando Campos Camelo efectivamente pagó el valor correspondiente a su aporte en Marcas y Genéricos de Calidad Ltda. (hoy Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S), al momento de constituirse la sociedad. Es claro, además, que Ricardo Zárate Mateus reconocía esta situación, a lo menos hasta el momento en que se produjo el conflicto entre ese sujeto y Orlando Campos Camelo.8 Como ya lo ha dicho el Despacho en otras oportunidades, el solo hecho de haberse presentado una disputa entre los accionistas de una compañía no puede dar lugar a que ‘se desconozca la validez de la información contenida en los libros contables y los documentos sociales inscritos ante el registro mercantil […] [ni a] sus propias actuaciones con anterioridad al momento del conflicto.9 En vista de lo anterior, el Despacho no se ocupará en estudiar el posible ejercicio abusivo del derecho de voto en la decisión de excluir al señor Campos Camelo, por cuanto esa determinación es evidentemente ineficaz. En verdad, tras

acreditarse el pago efectivo del aporte por parte del señor Campos Camelo, ese mismo tiempo, en el artículo 11 del mismo Código se establece que ‘las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones’. 5 En criterio de Ramírez Gómez, ‘cuando los libros de comercio no cumplen con los requisitos formales y materiales que la ley establece, éstos pierden toda su eficacia probatoria a favor del comerciante que los invoca, pero conservan el valor probatorio en su contra, porque mal podría el comerciante argumentar en su favor su propia culpa, su propia negligencia y omisión, ya que es él el que tiene que cumplir con el deber de llevar los libros ajustados a las prescripciones legales’ JF Ramírez Gómez, La Prueba Documental (1984, Medellín, Editorial Vieco) 48. 6 LC Neira Archila, ‘Los Libros de Comercio’ en Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, No. 3 (1971)105) 7 JI Narváez, Introducción al Derecho mercantil, 6ª Ed. (1990, Bogotá, Ediciones Bonnet & Cía) 292. 8 En el expediente hay diversas pruebas acerca de la existencia de un conflicto entre los citados accionistas. Cfr, por ejemplo, el acta No. 16 y los documentos relativos a una posible conciliación entre tales sujetos con anterioridad al momento de la exclusión de Orlando Campos Camelo (vid. Folios 126 al 133). 9 Cfr. Sentencia No. 801-0050 del 8 de noviembre de 2012.

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Artículo 24 Código General del Proceso Orlando Campos Camelo contra Ricardo Zárate Mateus y Fabio Olivella sujeto debió haber sido convocado a la reunión del 19 de octubre de 2012. Sin embargo, las pruebas disponibles le permiten al Despacho concluir que esa convocatoria nunca se surtió, según lo expresó la apoderada del demandante durante la audiencia de fijación del objeto del litigio (vid. Folio 350).10 A pesar de

que el representante legal de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. manifestó que tal convocatoria se había producido de manera ‘verbal vía telefónica con confirmación a correos electrónicos corporativos’ y con la ‘publicación en carteleras de las sedes de Bogotá y Yopal desde octubre 9 de 2012’, nunca se aportaron los documentos que dieran cuenta del cumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de los estatutos sociales en cuanto a la convocación a las reuniones del máximo órgano social. Por el contrario, el aludido representante legal manifestó que ‘las convocatorias siempre fueron objeto de informalidad para el ente jurídico, llevando así SIN el pleno de requisitos la citación a reunión del máximo ente directivo de la sociedad, pues bastaba con el simple acuerdo de partes entre los asociados’ (vid. Folio 467). Es suficientemente claro, pues, que no se usaron los mecanismos contemplados en los estatutos de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. para convocar a Orlando Campos Camelo a la reunión del 19 de octubre de 2012, a pesar de que tal sujeto debía ser llamado a participar en esa reunión asamblearia. Por este motivo, fueron ineficaces las decisiones aprobadas durante la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. celebrada el 19 de octubre de 2012, incluida la determinación de excluir a Orlando Campos Camelo. Esa misma sanción recae sobre todas aquellas decisiones posteriores que se hayan adoptado en reuniones asamblearias a las cuales no haya sido convocado el señor Campos

Camelo. Por lo demás, aunque la ineficacia no requiere declaración judicial, el Despacho considera que es indispensable corregir los efectos indebidos que alcanzaron a producir las decisiones sociales aprobadas en cualquier reunión celebrada desde el 19 de octubre de 2012 a la que no haya sido convocado Orlando Campos Camelo. Sobre el particular, es relevante consultar la opinión de Martínez Neira, según la cual ‘resulta entonces contrario al ordenamiento jurídico y a los principios constitucionales de la igualdad reconocer efectos jurídicos a negocios ineficaces’.11 Por este motivo, se le oficiará tanto a la Cámara de Comercio de Bogotá como al representante legal de la sociedad, a fin de que se adopten las medidas pertinentes para darle cumplimiento a lo expresado en esta sentencia. Finalmente, el Despacho desestimará la pretensión principal en lo relacionado con algunas de las decisiones aprobadas durante la reunión extraordinaria celebrada el 18 de abril de 2012, por cuanto el demandante no aportó pruebas que soportaran la idea de que esas decisiones obedecieron a una actuación abusiva del derecho. También se negarán las pretensiones segunda y tercera de la demanda, por cuanto lo solicitado no encuentra soporte en el material probatorio aportado por el demandante.

IV. COSTAS En vista de los resultados del proceso, el Despacho se abstendrá de proferir una condena en costas. 10 En este mismo sentido, el señor Campos Camelo señaló lo siguiente: ‘Nunca tuve conocimiento de que los señores Zarate y Olivella estaban haciendo reuniones, me enteré de todos los cambios y movimientos que hicieron cuando pedí la cámara de comercio y vi con extrañeza todo lo que

habían logrado hacer […]’. Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 22 de julio de 2013, folio 350 del expediente (2:03:00–2:04:10). 11 NH Martínez, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2010, Bogotá, Abeledo Perrot) 301.

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Artículo 24 Código General del Proceso Orlando Campos Camelo contra Ricardo Zárate Mateus y Fabio Olivella En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Advertirle al representante legal de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. acerca de la ineficacia de las decisiones aprobadas en la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas celebrada el 19 de octubre de 2012, así como de todas aquellas sesiones posteriores del máximo órgano social a las que no haya sido convocado Orlando Campos Camelo. Tercero. Ordenarle al representante legal de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. que adopte las medidas necesarias para corregir los efectos jurídicos que produjeron las determinaciones asamblearias ineficaces mencionadas en el numeral anterior. En desarrollo de esta orden, el representante legal de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. deberá llevar a cabo todas las gestiones requeridas para reconocerle a Orlando Campos Camelo su calidad de accionista de Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S. Cuarto. Oficiarle a la Cámara de Comercio de Bogotá para que inscriba esta sentencia en el registro mercantil a su cargo. Quinto. Abstenerse de emitir una condena en costas. La anterior providencia se profiere a los veintinueve días del mes de enero

de dos mil catorce y se notifica en estrados. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza Nit: 900201122 Código Dep: 801 Exp: 7430 Trámite: 170001 Rad: 2013-01-298780 Cod F J8926

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