SS - Sentencia 801-3 de 10 de enero del 2014

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SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2013-801-083 Partes Jaime Dorronsoro Tenorio y Cía. S.C.A. y otros contra El Canelo S.A. Asunto Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2013-801-083

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Jaime Dorronsoro Tenorio y Cía. S.C.A., Beatriz Dorronsoro T. y Cía. S en C. S y Martha Lucia Dorronsoro y Cía. S. en C. en contra de El Canelo S.A. surtió el curso descrito a continuación.

1. El 22 de julio de 2013, mediante Auto No. 801-012875, este Despacho admitió la demanda presentada por Jaime Dorronsoro Tenorio y Cía.

S.C.A., Beatriz Dorronsoro T. y Cía. S en C. S y Martha Lucia Dorronsoro y Cía. S. en C.

2. Por medio de radicación con número 2013-03-024721 del 9 de agosto de 2013, el apoderado de las demandadas contestó la demanda.

3. El 3 de septiembre de 2013, se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.

4. Una vez agotada la práctica de pruebas decretadas por el Despacho, se citó a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión para el 26 de diciembre de 2013.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho

se dispone a proferir sentencia. Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Jaime Dorronsoro Tenorio y Cía. S.C.A., Beatriz Dorronsoro T. y Cía. S en C. S y Martha Lucia Dorronsoro y Cía. S. en C. contiene las pretensiones que se presentan a continuación: Pretensión principal: Decretar la nulidad absoluta de las decisiones que aparecen contenidas en el acta No. 58 de la junta directiva de El Canelo S.A., del

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/6 Sentencia Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Jaime Dorronsoro Tenorio y Cia. S.C.A. y otros contra El Canelo S.A. 6 de mayo de 2013, inscrita el 15 de mayo de 2013 en la Cámara de Comercio de Cali, bajo el número 5598 del Libro IX.

Pretensión subsidiaria: Que se declare Inexistente, y sin efecto legal el acta No. 58 de la junta directiva de El Canelo S.A., de fecha 6 de mayo de2013, inscrita el 15 de mayo de 2013 en la Cámara de Comercio de Cali, bajo el número 5598

del Libro IX. IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está encaminada a controvertir algunas de las decisiones aprobadas durante la reunión de la junta directiva de El Canelo SA. celebrada el 6 de mayo de 2013, según lo consignado en el acta No.

58. Para tales efectos, la apoderada de las demandantes ha señalado que, a diferencia de lo expresado en el acta en cuestión, la junta directiva decidió ‘ratificar como gerente de la sociedad a Diego Dorronsoro Tenorio y como suplente a la

señora Olga Dorronsoro Tenorio’. Para resolver el caso sometido a consideración del Despacho debe recordarse que en nuestro ordenamiento se han consagrado diversas reglas respecto del valor probatorio de documentos tales como las actas correspondientes a las reuniones de la junta directiva de una compañía. Por una

parte, en el artículo 68 del Código de Comercio se establece que ‘los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.’ Así mismo, en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil se señala que ‘se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma’.1 Según se expresó en el Auto No. 801-012876 del 22 de julio de 2013, mediante el cual este Despacho negó la solicitud de medidas cautelares presentada por las sociedades demandantes, ‘el valor probatorio que la ley le ha otorgado a los libros de actas de la junta directiva […] lleva al Despacho a concluir que la información contenida en el [acta No. 58] debe tenerse por cierta, a menos que se demuestre lo contrario en el curso del presente proceso. Es decir que el Despacho no puede restarle valor probatorio al acta No. 58, hasta tanto cuente con suficientes elementos de juicio para constatar la falsedad de lo expresado en ese documento’. Es así como, de conformidad con lo expresado en el auto antes citado, a las sociedades demandantes les correspondía la carga de desvirtuar la información consignada en el acta No. 58. Para tales efectos, el debate suscitado entre las partes se centró en la decisión de designar a Olga Dorronsoro Tenorio como representante legal de la compañía, la participación de Alvaro Pío Raffo Palau durante la reunión de del 6 de mayo de 2013 y las discrepancias en cuanto al borrador del acta No. 58. Así, pues, durante el curso del proceso se practicaron

numerosas pruebas orientadas a esclarecer los hechos que acontecieron durante las deliberaciones de la junta directiva de El Canelo S.A. en la reunión a que se ha hecho referencia. Por una parte, el Despacho recibió los testimonios de la totalidad de las personas que estuvieron presentes durante la sesión comentada, incluidos cinco miembros de la junta directiva de la compañía y la secretaria de ese órgano de dirección, Luz Michelly Benavides. Durante la práctica de estos testimonios, el Despacho advirtió una patente contradicción entre las versiones ofrecidas sobre lo que aconteció durante la reunión del 6 de mayo de 2013. Para cuatro de los cinco miembros de la junta directiva de El Canelo S.A. que estuvieron presentes durante 1 Debe resaltarse que, según el criterio expresado por esta Superintendencia en sede administrativa, la regla del artículo 189 del Código de Comercio no puede aplicársele por analogía a las actas de la junta directiva. Cfr., por ejemplo, Oficio No. 220-37917 del 9 de junio de 2003.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL:

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/6 Sentencia Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Jaime Dorronsoro Tenorio y Cia. S.C.A. y otros contra El Canelo S.A. la sesión en comento, el acta No. 58 da cuenta, en forma precisa, de las determinaciones aprobadas por ese órgano directivo. Según la opinión de Eduardo Correa, quien actuó como presidente de la reunión, ‘el acta está firmada por el presidente y secretaria de la junta que son quienes dan fe de lo sucedido […] lo que está en el acta es lo que sucedió’.2 Además, de conformidad con lo manifestado por Carlos Andrade, miembro principal del mencionado órgano directivo, ‘previa lectura del acta 58 que he hecho, la encuentro veraz y adecuada a lo que se decidió en la reunión’.3 Así mismo, Elsa Dorronsoro, miembro suplente de la junta directiva, manifestó lo que se transcribe a continuación: ‘A nosotros nos

pasaron los fólderes, empezamos a mirar una cosa muy sencilla, entonces, alguien dijo este cheque de 58 millones que es?, […] inmediatamente en la reunión se dijo hay que cambiar de gerencia […] y eso se aceptó’.4 En este punto es necesario señalar que la decisión de nombrar a Olga Dorronsoro como representante legal fue aprobada con el voto de los tres directores antes mencionados. En todo caso, José Fernando Aristizabal, un director suplente de El Canelo S.A. que estuvo presente en la reunión del 6 de mayo, coincidió con las opiniones antes expresadas, en el sentido de que ‘había un orden del día, el señor diego empezó a leer los estados financieros […] y a raíz de lo de los cheques se procedió a designar un nuevo representante legal’.5 Por lo demás, Luz Michelly Benavides, quien actuó como secretaria durante la sesión controvertida, le manifestó al Despacho que el contenido del acta No. 58 es veraz.6 A pesar de las uniformes opiniones antes relatadas, el señor Alvaro Pío Raffo Palau, miembro suplente de la junta directiva de El Canelo S.A., ofreció una versión diferente de lo ocurrido durante la reunión del 6 de mayo. En su criterio, ‘quiero aclarar que ahí no hubo ratificación [de Diego Dorronsoro Tenorio] lo que se decidió fue únicamente fue el cambio de la asignación de 7 millones a 2 millones, ahí no hubo nombramientos de ninguna especie […] y eso quedo aprobado por unanimidad […] es que no se podía nombrar porque estaba nombrado […] a él no se le destituyo ni se le nombro un reemplazo’.7 En idéntico

sentido se pronunció el señor Diego Dorronsoro Tenorio, antiguo representante legal de El Canelo S.A., para quien ‘con gran sorpresa me encuentro con [lo consignado en el acta 58]’.8 Con todo, el Despacho pudo advertir una controversia respecto de la participación del señor Alvaro Pío Raffo Palau en la reunión del 6 de mayo. En verdad, los sujetos mencionados en el párrafo anterior expresaron, durante sus testimonios, que el señor Raffo Palau llegó a la reunión luego de agotarse el orden del día. Para Eduardo Correa, ‘estuvieron presentes Carlos H Andrade, el suscrito, y en la suplencia numérica estaba presente José Fernando Aristizabal y Elsa Dorronsoro […] Álvaro Pio Raffo llego al final de la reunión [...] llegó pasadas las seis de la tarde cuando ya se habían tomado las decisiones’.9 Por su parte, según 2 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (10:00– 20:30). 3 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 25 de noviembre de 2013, folio 355 del expediente (15:00–15:54). 4 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (1:27:00– 1:27:43). 5 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (1:00:00– 1:16:05).

6 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, primera parte, folio 312 del expediente (47:10– 48:03). 7 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (2:59:00– 3:01:430). 8 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, primera parte, folio 312 del expediente (1:18:00– 1:20:30). 9 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (5:00– 9:30).

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/6 Sentencia Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Jaime Dorronsoro Tenorio y Cia. S.C.A. y otros contra El Canelo S.A. Carlos Andrade, ‘no estaba presente [en la reunión del 6 de mayo] Jaime ni su suplente Álvaro Pio Raffo […] [el señor Raffo] llegó cuando ya se había agotado del orden del día’.10 Elsa Dorronsoro también señaló que ‘no había mas propuestas y llegó Álvaro Pío Raffo, y se hizo al lado mío, y explicó por qué había llegado tarde’.11 Esta opinión es idéntica a la expuesta por José Fernando Aristizabal, para quien ‘el señor Álvaro Pio Raffo llego al final de la reunión […] los puntos ya se habían tratado’12 y Luz Michelly Benavides, a cuyo criterio ‘al final de la reunión llegó el señor Álvaro Pío Raffo’.13 Sin embargo, el señor Raffo Palau le expresó al Despacho que ‘efectivamente llegué, diez minutos, quince minutos, veinte minutos tarde […] entonces les advertí que yo tenía que retirarme a las seis de la tarde […] llegué alrededor de la 5:25’.14 Algo similar expresó el señor Diego

Dorronsoro Tenorio, a cuyo criterio, ‘estuvo Álvaro Pío Raffo […] él llegó al ratico de la reunión […] estuvo en casi toda la reunión’.15 Para resolver la discrepancia antes mencionada, el Despacho solicitó, de oficio, todos los registros que permitieran establecer la hora a la que llegó el señor Raffo Palau a la reunión de la junta directiva de El Canelo S.A. celebrada el 6 de mayo a partir de las 5:00 p.m. Sin embargo, estas pruebas no le permitieron al Despacho esclarecer los hechos ocurridos en la fecha indicada. Así, por ejemplo, en respuesta a la solicitud que el Despacho le formuló a los administradores del Centro Comercial la Pasarela, en el que se celebró la reunión objeto de este proceso, se expresó lo siguiente: ‘El Club de Ejecutivos de Cali, se sirve de los parqueaderos del Centro Comercial La Pasarela y al momento del ingreso de los vehículos pertenecientes a los socios, lo hacen con una ficha que se les entrega en la garita, la cual deben devolver al salir, pero no se les entrega recibo, no se identifica en forma personal, ni se lleva una bitácora para estos vehículos y/o conductores. Referente a enviarles los videos, lamento comunicarle que los mismos duran en nuestro sistema 14 días, pero se borran en forma automática al llegar al tope. Por esta razón, es imposible colaborarles con este tema’. De otra parte, existe a lo menos un indicio que soporta la tesis planteada en la demanda. Se trata del borrador del acta No. 58, preparado por Luz Michelly

Benavides, cuyo texto fue discutido por varios de los administradores de El Canelo S.A. Según ese documento, Álvaro Pío Raffo Palau estuvo presente durante la reunión y participó en algunas de las decisiones aprobadas el 6 de mayo de 2013 (vid. Folios 268 a 270). El Despacho pudo constatar que en el citado borrador se incluyó, además, la siguiente afirmación en el punto del orden del día debatido en este proceso: ‘Es aprobado por la junta directiva que el salario del gerente de la sociedad a partir del 1º de junio será de $2.000.000 y de la contadora a partir de la misma fecha será de $2.000.000’ (vid. Folio 270). No obstante, el contenido del acta No. 58, según la versión firmada por Eduardo Correa y Luz Michelly Benavides, es sustancialmente diferente de lo expresado en el aludido borrador. Según ya se explicó, en el acta No. 58 se omitieron todas las menciones respecto de la participación de Álvaro Pío Raffo Palau y se incluyó la decisión de remover a Diego Dorronsoro como representante legal de El Canelo S.A. Para explicar estas 10 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 25 de noviembre de 2013, folio 355 del expediente (17:00–19:44). 11 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (1:28:00– 1:30:05). 12 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del

expediente (1:00:00– 1:02:34). 13 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, primera parte, folio 312 del expediente (4:50 – 4:54). 14 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (2:39:00– 2:44:01). 15 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, primera parte, folio 312 del expediente (1:07:10– 1:08:12).

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/6 Sentencia Artículo 137 de la Ley 446 de 1998 Jaime Dorronsoro Tenorio y Cia. S.C.A. y otros contra El Canelo S.A. discrepancias entre el borrador y la versión final del acta No. 58, Luz Michelly Benavides señaló que ‘inicialmente yo envié un formato del acta de la junta […] pero entonces, luego, el doctor Correa me hace una serie de comentarios, pues a este formato y pues yo los incluyo, porque fue lo que pasó realmente’.16 A su vez, Eduardo Correa expresó que ‘yo le dije [a Luz Michely] hay que hacerle unos cambios al acta por que está incompleta […] no se reeligió ni se confirmó [a Diego Dorronsoro] por lo que ya dije […] la verdad está en el acta, el señor Pio llegó al final […] [él] no estuvo'.17 Una vez revisadas las pruebas disponibles, el Despacho debe concluir que no existen suficientes elementos de juicio para desestimar el valor probatorio que la ley les confiere a las actas de la junta directiva de una compañía. Ello se debe a que las pretensiones de las sociedades demandantes están basadas, principalmente, en el testimonio de un director de El Canelo S.A. cuya participación durante la reunión del 6 de mayo de 2013 fue controvertida por los demás asistentes. A pesar de los esfuerzos oficiosos del Despacho, fue imposible

establecer si el señor Álvaro Pío Raffo Palau estuvo presente durante la adopción de la determinación controvertida en este proceso. Lo anterior no quiere decir que lo expresado por el señor Raffo Palau durante su testimonio sea falso, sino, simplemente, que el Despacho debe darle mayor valor probatorio a los testimonios de los cuatro directores de El Canelo S.A que estuvieron presentes desde el comienzo de la reunión del 6 de mayo.18 De ahí que la principal prueba invocada por las sociedades demandantes no sea lo suficientemente contundente como para rebatir el contenido del acta No. 58.19 También debe decirse que, aunque el Despacho considera insatisfactorias las explicaciones ofrecidas para justificar la modificación del borrador preparado por Luz Michelly Benavides, esta circunstancia tampoco es suficiente para soportar las pretensiones de la demanda. Esta última afirmación encuentra fundamento no sólo en las pruebas consultadas por el Despacho, sino también en el hecho de que Eduardo Correa y Carlos Andrade, en su calidad de directores principales de El Canelo S.A., podían aprobar, por mayoría, la remoción del representante legal de la compañía, sin necesidad de alterar malintencionadamente el contenido de las actas de la junta directiva. Por virtud de todo lo anterior, el Despacho deberá desestimar las pretensiones de la demanda.

IV. COSTAS De conformidad con lo dispuesto por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en

derecho a favor de la sociedad demandada y a cargo de las demandantes, una suma equivalente a un salario mínimo, es decir, $616.000. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, primera parte, folio 312 del expediente (10:19 – 13:33). 17 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 23 de febrero de 2013, segunda parte, folio 312 del expediente (40:00– 55:00). 18 En vista de lo expresado en el texto principal, el Despacho considera improcedente la tacha formulada en contra del testimonio del señor Raffo Palau. 19 Una afirmación similar puede hacerse respecto de lo expresado por el señor Diego Dorronsoro Tenorio, el representante legal que fue removido durante la reunión del 6 de mayo de 2013, por cuanto tal sujeto no ostenta la calidad de miembro de la junta directiva en El Canelo S.A.

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