SS - Sentencia 801-32 de 26 de junio del 2013

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes José Héctor Ortega Sanabria y Otros contra Imporsa S.A. Asunto Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal sumario

I. Antecedentes El proceso iniciado por José Héctor Ortega Sanabria, José De Jesús Ortega Sanabria y Luis Orlando Ortega Sanabria en contra de Imporsa S.A. surtió el curso

descrito a continuación:

1. El 7 de septiembre de 2012, mediante Auto No. 801-012714, este Despacho declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado y admitió la demanda presentada por José Héctor Ortega Sanabria, José De Jesús Ortega Sanabria

y Luis Orlando Ortega Sanabria en contra de Imporsa S.A.

2. El 11 de septiembre de 2012, el Despacho emitió el Auto No. 801-012858 por medio del cual rechazó la solicitud de medidas cautelares.

3. El 19 de septiembre de 2012, se le envió un citatorio electrónico de notificación a la representante legal de Imporsa S.A.

4. El 26 de septiembre de 2012, se notificó personalmente de la demanda a la representante legal de Imporsa S.A.

5. El 2 de octubre de 2012, Imporsa S.A. contestó la demanda y formuló excepciones de mérito.

6. El 9 de octubre de 2012, se fijó en lista el término de 3 días para el traslado de las excepciones de mérito.

7. El 17 de octubre de 2012, mediante Auto No. 801-014524 el Despacho citó a

las partes para el 16 de noviembre de 2012, a fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.

8. Por efecto de una solicitud presentada conjuntamente por las partes, se cambió la fecha de la audiencia referida para el 19 de diciembre de 2012.

Durante la audiencia celebrada en esta última fecha se cumplieron las diferentes etapas procesales, hasta el decreto de pruebas.

9. Una vez agotada la práctica de las pruebas decretadas por el Despacho, mediante Auto No. 801-001786 del 8 de febrero de 2013 se citó a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión el 25 de febrero de 2013.

Los apoderados de cada una de las partes formularon tales alegatos en debida forma.

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10. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. Pretensiones La demanda presentada por José Héctor Ortega Sanabria, José De Jesús Ortega Sanabria y Luis Orlando Ortega Sanabria contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. ‘Que se declare la existencia de los presupuestos que determinan la configuración de la sanción ineficacia de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de la sociedad Imporsa S.A., el 25 de

octubre de 2011, consignadas en el acta No. 5, protocolizada en la escritura pública 3.712 del 18 de noviembre de 2011, de la Notaría 11 del círculo de Bogotá, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de noviembre de 2011 bajo el número 01531028’.

2. ‘Que se ordene la cancelación de la inscripción del acta No. 5, protocolizada en la escritura pública 3.712 del 18 de noviembre de 2011, de la Notaría 11 del círculo de Bogotá, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de

Comercio de Bogotá el 28 de noviembre de 2011 bajo el número 01531028’. 3. ‘Que se ordene la cancelación de la escritura pública 3.712 del 18 de noviembre de 2011, de la Notaría 11 del círculo de Bogotá, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de noviembre de 2011 bajo el número 01531028’. 4. ‘Que en caso de oposición se condene en costas a los demandados’.

III. Consideraciones del Despacho La demanda presentada ante el Despacho está orientada a que se declaren configurados los presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia, respecto de las decisiones adoptadas el 25 de octubre de 2011 por la Asamblea General de

Accionistas de la sociedad Imporsa S.A., las cuales constan en el acta No. 5 del libro respectivo. Para el efecto, el apoderado de la parte demandante precisó durante la fijación del objeto del litigio que la ineficacia de tales decisiones se deriva de ‘la indebida conformación del quórum así como de la convocatoria como consecuencia de la falta de representación que se le permitió hacer a mis poderdantes, toda vez que no se les reconoce las acciones de las cuales son usufructuarios’.1 Antes de emitir un pronunciamiento acerca de las pretensiones, es necesario poner de presente algunos hechos relevantes para el presente caso. Los cónyuges Héctor Ortega Restrepo y Carmenza Sanabria de Ortega eran accionistas de Imporsa S.A. La participación del señor Ortega Restrepo era de 45.000.000 acciones, equivalente al 15% del capital suscrito, al igual que el de la señora Sanabria de

Ortega, quien también era propietaria de 45.000.000 acciones (vid. Folios 198-199). Mediante la escritura pública No. 826 del 22 de abril de 2008, otorgada en la Notaría 16 del círculo de Bogotá, se disolvió y liquidó de mutuo acuerdo la sociedad conyugal que existía entre ambos accionistas. Como resultado de ello, la totalidad de las acciones mencionadas quedaron en cabeza de Carmenza Sanabria de Ortega (vid. Folio 47), por lo que su participación en Imporsa S.A. se incrementó al 30% del capital suscrito (vid. Folio 199). El 13 de noviembre de 2010, la señora Carmenza Sanabria de Ortega y sus hijos José Héctor Ortega Sanabria, José de Jesús Ortega Sanabria y Luis Orlando Ortega Sanabria suscribieron un acuerdo privado, por virtud del cual la propietaria de las 90.000.000 acciones les otorgó a los demandantes el usufructo de la 1 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 19 de diciembre de 2012, folio 180 del expediente (2:25).

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 3/5 Sentencia Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 José Hector Ortega Sanabria y otros contra Imporsa S.A. totalidad de los derechos derivados las acciones de Imporsa S.A. (vid. Folio 69). Al respecto, la parte demandante manifestó que, a pesar de que el usufructo fue debidamente inscrito en el libro de registro de accionistas, los efectos de este negocio jurídico fueron desconocidos durante la reunión extraordinaria del 25 de octubre de

2011. En verdad, durante la aludida reunión se reconoció el derecho de usufructo de los demandantes apenas sobre 45.000.000 acciones. La justificación ofrecida en su momento estuvo relacionada con una aparente violación del derecho de preferencia en la negociación, respecto de las 45.000.000 de acciones que Héctor Ortega Restrepo le había transferido a Carmenza Sanabria de Ortega por efecto de la disolución de la sociedad conyugal (vid. Folios 3, 103). Por este motivo, a los demandantes sólo les fue permitido representar 45.000.000 acciones durante la reunión del 25 de octubre de 2011 (vid. Folio 29).

Una vez formuladas las anteriores precisiones, le corresponde ahora al

Despacho establecer si en el presente caso se han configurado los presupuestos fáctico que dan lugar a la sanción de ineficacia. En este orden de ideas, el capital suscrito de Imporsa S.A. es de $300.000.000, dividido en 300.000.000 acciones ordinarias, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (vid. Folio 14 reverso). Además, el artículo vigésimo segundo de los estatutos sociales repite lo previsto en el artículo 68 de la Ley 222 de 1995 respecto del quórum requerido para deliberar en las reuniones de la asamblea, en tanto en cuanto, para esos efectos, es necesario contar con la participación de sujetos que representen al menos la mitad más una de las acciones en las que se divide el capital suscrito de la compañía (vid. Folio 149 reverso). Es decir que, para que prosperen las pretensiones del demandante, debe verificarse que, durante la reunión de la asamblea celebrada el 25 de octubre de 2011, estuvieron representadas un número de acciones inferior a 150.000.001. Ahora bien, las pruebas que se han aportado le permiten al Despacho constatar quiénes participaron en la reunión extraordinaria mencionada (vid. Folio 29). Según consta en el acta No. 5, en esa sesión estuvieron presentes Martha Luz Ortega Sanabria (30.000.000 acciones, representada por Andrés Guillen), Claudia Merced Ortega Sanabria (60.000.000 acciones), Carmenza Ortega Sanabria (60.000.000 acciones), Janeth Ortega Sanabria (60.000.000 acciones, representada por Alejandro

Zuluaga) y Karem Lamk Basto, en calidad de apoderado de los demandantes. En este sentido, aunque se computen solamente 45.000.000 acciones de los demandantes, en lugar de las 90.000.000 acciones objeto del contrato de usufructo, no se descompletaría el quórum mínimo requerido para deliberar. Ciertamente, bajo esta hipótesis, habrían estado representadas 255.000.000 de acciones de Imporsa S.A., lo cual superaría con holgura la cifra establecida para configurar el quórum deliberatorio en las sesiones del máximo órgano de la compañía. Es por ello por lo que el Despacho debe concluir que no se presentó el primero de los presupuestos de ineficacia alegados por los demandantes, es decir, la insuficiencia de quórum durante la reunión objeto de esta controversia. En cuanto al segundo presupuesto de ineficacia mencionado por los demandantes, esto es, la indebida convocatoria, este Despacho encuentra que en el expediente reposan diversas copias de constancias de envío de la convocatoria para la reunión del 25 de octubre de 2011, a partir de las cuales se concluye que los señores José Héctor Ortega Sanabria, José De Jesús Ortega Sanabria y Luis Orlando Ortega Sanabria fueron debidamente convocados (vid. Folios 335-336, 349-354). El Despacho observa que la sociedad también convocó al señor Héctor Ortega Restrepo (vid. Folio 374), con lo cual se descartaría la ineficacia por indebida convocatoria aún si se llegase a considerar que la adjudicación a favor de Carmenza Sanabria de

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 4/5 Sentencia Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 José Hector Ortega Sanabria y otros contra Imporsa S.A. Ortega no surtió efectos. Por los motivos expuestos, las pretensiones de los demandantes serán negadas. Por lo demás, en vista de que los demandantes no solicitaron una decisión de fondo acerca de la aplicación del derecho de preferencia en la adjudicación derivada de la disolución de la sociedad conyugal conformada por Héctor Ortega Restrepo y Carmenza Sanabria de Ortega, el Despacho no emitirá un pronunciamiento sobre el particular. 2 En todo caso, no parece existir ningún obstáculo para que la tesis que ha adoptado la Superintendencia de Sociedades sobre esta materia, por vía

administrativa, pueda aplicarse también en sociedades del tipo de las anónimas. Finalmente, el Despacho encuentra que la excepción de mérito denominada ‘inexistencia de los presupuestos de ineficacia de las decisiones tomadas por la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Imporsa S.A. durante la reunión efectuada el día 25 de octubre de 2011’, es próspera por las razones ya expuestas a lo largo de la presente sentencia. En virtud del inciso 2° del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, no se examinarán las demás excepciones de mérito formuladas por la parte demandada.

IV. Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en derecho a favor de la sociedad demandada y a cargo de los demandantes, una suma equivalente a un salario mínimo, es decir, $589.500.

En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar las pretensiones presentadas por la parte demandante. Segundo. Declarar que prospera la excepción de mérito denominada ‘inexistencia de los presupuestos de ineficacia de las decisiones tomadas por la asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad Imporsa S.A. durante la reunión efectuada el día 25 de octubre de 2011’.

Tercero. Condenar en costas a los demandantes y fijar como agencias en derecho a favor de la sociedad demandada la suma de $589.500. 2 El Despacho también descarta la posibilidad de que el presente caso se encuentre supeditado a la prejudicialidad a que hace referencia la parte demandada en la contestación. Sobre el particular, la compañía demandada manifestó en la contestación de la demanda que a la fecha cursa un proceso en el Juzgado 15 de Familia de Bogotá orientado a que se declare la interdicción mental de Carmenza Sanabria de Ortega, hecho que ‘con mucha probabilidad’ afectaría el aludido usufructo (vid. Folio 94). Adicionalmente, durante la audiencia celebrada el 16 de enero de 2013, la representante legal de Imporsa S.A. informó al Despacho que ante un tribunal de arbitramento cursa una demanda arbitral que se encuentra orientada a declarar la nulidad absoluta del contrato de usufructo, por ‘simulación y nulidad absoluta’. Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 16 de enero de 2013, folio 373 del expediente (33:00). Si bien es cierto el usufructo se ha atacado jurídicamente mediante el proceso de interdicción mental de la señora de Carmenza Sanabria de Ortega y el proceso arbitral de nulidad absoluta, la validez del contrato no tendría incidencia en la ineficacia propuesta por la parte demandante.

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www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co – Colombia 5/5 Sentencia Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 José Hector Ortega Sanabria y otros contra Imporsa S.A. La anterior providencia se profiere a los doce días del mes de marzo de dos mil trece y se notifica en estrados. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza Nit. 800.224.035

Exp: 55936

Término. Sin

Trámite: 170001

Rad: Sin

Cód: 801

M 2891

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