SS - Sentencia 801-35 de 09 de julio del 2013

º

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Praxedis José Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario Número del proceso 2013-801-007

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por SAC Estructuras Metálicas S.A. en contra de Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez,

surtió el curso descrito a continuación:

1. El 24 de enero de 2013, por virtud del Auto No. 801-000909, este Despacho admitió la demanda presentada por SAC Estructuras Metálicas S.A.

2. Mediante memoriales presentados el 1º y el 14 de marzo del año en curso, el apoderado de los demandados presentó recurso de reposición en contra del Auto No. 801-000909, por medio del cual se admitió la demanda.

3. Una vez efectuados los traslados correspondientes, el Despacho resolvió los recursos interpuestos, mediante Auto No. 801-004612 del 2 de abril de

2013.

4. El 10 de abril de 2013, el apoderado de los demandados presentó ante este Despacho la contestación de la demanda.

5. Mediante Auto No. 801-005582 del 17 de abril de 2013, el Despacho citó a las partes para el 7 de mayo, con el fin de llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil.

6. Llegado el día y la hora de la audiencia, las partes y sus apoderados se

hicieron presentes y se llevaron a cabo todos los interrogatorios de parte, salvo el del señor Santiago Francisco Correa, que fue programado para el 28 de mayo de 2013. En esa audiencia también se decretaron las pruebas que el Despacho consideró pertinentes, incluida la exhibición de documentos y testimonios de diversos sujetos.

7. El 28 de mayo de 2013 se practicaron las pruebas restantes dentro del proceso.

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2/11 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Praxedis José Daniel Correa Senior y otros

8. El 18 de junio de 2013, ambas partes presentaron sus alegatos de conclusión.

9. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por SAC Estructuras Metálicas S.A. contiene las siguientes pretensiones: 1. ‘Que se declare la nulidad absoluta de los negocios jurídicos de mutuo verbales o escritos celebrados por los señores Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez con la sociedad SAC Estructuras Metálicas S.A. y consecuencialmente sin valor ni efecto los negocios cambiarios originados en ellos y celebrados con la emisión de títulos valores – pagares, por haberse celebrado sin tener capacidad dispositiva para celebrarlos y por no haber cumplido con las solemnidades y formalidades exigidas por la ley, concretamente con las autorizaciones de los órganos de dirección de la sociedad.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior se declare igualmente la nulidad absoluta de los pagarés suscritos entre Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez y la sociedad SAC Estructuras Metálicas S.A. en los que esta última figura como deudora.

3. Que las anteriores declaraciones se hacen igualmente frente a cualquier otro negocio o negocios jurídicos de mutuo o títulos valores adicionales a los que son objeto de esta demanda, celebrados por Daniel Correa Senior

y Santiago Francisco Correa Laverde donde obliguen a SAC Estructuras Metálicas S.A. con ellos mismos o con cualquier tercero. De condena.

4. Que se condene a Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde a pagar los perjuicios causados a SAC Estructuras Metálicas S.A. por razón de los hechos objeto de esta demanda y de conformidad con la estimación jurada que se hace en acápite posterior.

5. Que se condene a Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde con la inhabilidad para ejercer el comercio según lo establecido en el artículo quinto del Decreto 1925 de 2009.

6. Que se ordenen las restituciones mutuas a que haya lugar para que las cosas vuelvan a su estado anterior.

7. Que se condene en costas del proceso a los demandados.

Pretensiones subsidiarias.

1. Que se declare la inoponibilidad de los negocios jurídicos de mutuo celebrados por los señores Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez con la sociedad SAC

Estructuras Metálicas S.A.

2. Que se declare la inoponibilidad de los pagarés suscritos entre Daniel

Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez con la sociedad SAC Estructuras Metálicas S.A.

3. Que las anteriores declaraciones se hacen igualmente frente a cualquier otro negocio o negocios jurídicos de mutuo o títulos valores adicionales a los que son objeto de esta demanda, celebrados por Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde donde obliguen a SAC Estructuras Metálicas S.A. con ellos mismos o con cualquier tercero.

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4. Que se condene a Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde a pagar los perjuicios causados a SAC Estructuras Metálicas S.A. por razón de los hechos objeto de esta demanda y de conformidad

con la estimación jurada que se hace en acápite posterior.

5. Que se condene a Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde con la inhabilidad para ejercer el comercio según lo establecido en el artículo quinto del Decreto 1925 de 2009.

6. Que se ordenen las restituciones mutuas a que haya lugar para que las cosas vuelvan a su estado anterior.

7. Que se condene en costas del proceso a los demandados’.

IIl. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante este Despacho busca controvertir los contratos de mutuo celebrados por Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez con la sociedad SAC Estructuras Metálicas S.A. Según la sociedad demandante, tales negocios jurídicos se celebraron sin que se hubiese obtenido la autorización a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. De conformidad con lo expresado en la demanda, la referida autorización resultaba indispensable para poder celebrar los contratos de mutuo objeto de este proceso, en vista de la existencia de un conflicto de interés en cabeza de los demandados administradores de SAC Estructuras Metálicas S.A. (vid. Folio 4). Por su parte, el apoderado de Daniel Correa Senior, Santiago Francisco Correa Laverde y Gloria Estella Gallo Pérez ha formulado su defensa en torno a la buena fe de tales sujetos. En su criterio, debido a que las actuaciones de los demandados estuvieron encaminadas a solventar las necesidades de liquidez de SAC Estructuras Metálicas S.A., se desvirtuó la existencia de un conflicto de interés respecto de los negocios jurídicos

analizados.1 Antes de emitir un pronunciamiento acerca de los argumentos formulados por ambas partes, es necesario hacer un breve recuento de los antecedentes fácticos más relevantes para los efectos de este litigio.

1. Hechos De conformidad con las pruebas analizadas por el Despacho, Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde ejercieron la representación legal conjunta de SAC Estructuras Metálicas S.A., desde el 30 de marzo de 1993 hasta el 19 de octubre de 2011 (vid. Folio 2). Durante este tiempo, tanto los administradores señalados, como Gloria Estella Gallo Pérez, la cónyuge de Daniel Correa Senior, celebraron sendos contratos de mutuo, por cuya virtud le entregaron a SAC Estructuras Metálicas S.A. diversas sumas de dinero. Como respaldo de los préstamos antes indicados, se emitieron múltiples pagarés entre julio de 2010 y octubre de 2011. En el siguiente cuadro se presenta una síntesis 1 Durante la fijación del objeto del litigo, el aludido apoderado manifestó, en efecto, que ‘no entendemos cómo puede haber conflicto de interés cuando quien presta los recursos es el administrador, en este caso el señor José Daniela Correa y el señor Santiago Correa. En el caso de la señora Gloria Stella Gallo, que es un caso distinto, ella ni era accionista, ni era administradora también de la sociedad y de buena fe prestó los recursos […] podría pensar uno que hay un conflicto de intereses cuando realmente quien presta los recursos es la sociedad, es decir, en

detrimento de la sociedad’. Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 7 de mayo de 2013, folio 226 del expediente (16:37).

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demandados le entregaron a SAC Estructuras Metálicas S.A. Monto del Pagaré Tasa de interés Sujeto préstamo (No. y fecha) corriente Tasa nominal No. 003 del 30 Daniel Correa mensual del $70.000.000 de julio de Senior 18.48% (mes 2010 vencido). No. 001 del 10 Tasa nominal Daniel Correa $7.000.000 de octubre de mensual del 1.5% Senior 2011. (mes anticipado) No. 003 del 18 Tasa nominal Gloria Stella Gallo $30.000.000 de agosto de mensual del 1.5% Pérez 2011 (mes anticipado) No. 002 del 5 Tasa nominal Santiago Correa $25.000.000 de octubre de mensual del 1.5% Laverde 2011 (mes anticipado) Tasa nominal No. 001 del 25 Santiago Correa mensual del $69.715.000 de mayo de Laverde 21.6% (mes 2011 vencido) Por lo demás, el Despacho pudo constatar que los pagarés emitidos a favor de Daniel Correa Senior, fueron suscritos por Santiago Francisco Correa Laverde. A su vez, los pagarés emitidos a favor de Santiago Francisco Correa Laverde, fueron firmados por Daniel Correa Senior. Así mismo, según consta en el expediente, Santiago Francisco Correa Laverde emitió el pagaré No. 3 del 18 de agosto de 2011 a favor de Gloria Estella Gallo Pérez.

2. Análisis del caso presentado ante el Despacho El caso sometido a consideración de este Despacho está relacionado con la

posible violación de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en el cual se establecen reglas en materia de operaciones viciadas por un conflicto de interés. Por este motivo, para poder emitir un pronunciamiento acerca de las pretensiones de la demanda, es necesario hacer una breve referencia al régimen legal colombiano sobre esta clase de conflictos. En la doctrina comparada se ha reconocido que las normas que regulan los conflictos de interés en el ámbito societario revisten vital importancia para el ordenamiento económico.2 Las reglas existentes sobre la materia apuntan, en mayor o menor grado, a reducir el riesgo que genera la contraposición de intereses entre los accionistas, los administradores y la sociedad, sin desconocer que las operaciones viciadas por conflictos de esa naturaleza no son necesariamente nocivas para la actividad de la compañía. En algunos sistemas, las reglas sobre estos asuntos se basan en la aplicación de pautas especiales de fiscalización judicial, diseñadas para establecer si una operación controvertida se celebró bajo condiciones de mercado. En el Estado de Delaware, por ejemplo, tras detectarse un posible conflicto, la Corte de Cancillería podría examinar la 2 F Reyes, Análisis Económico del Derecho Societario (2013a, 2ª Ed., Editorial Legis, Bogotá); RJ Gilson and A Schwartz, Constraints on private benefits of control: Ex ante control mechanisms versus ex post transaction review, (2012) http://ssrn.com/abstract=2129502; J Armour, H Hansmann and R Kraakman, ‘Agency Problems and Legal Strategies’ in R Kraakman and others (eds), The Anatomy of Corporate Law (2009, OUP, Oxford) 35; S Djankov and others, ‘The Law

and Economics of Self-Dealing’ (2008) 88 JEL 430.

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materia estudiada se centra en la necesidad de que los órganos sociales impartan su anuencia respecto de negocios jurídicos en los que exista un conflicto de interés. Es así como, bajo la legislación francesa, debe obtenerse la aprobación de la junta directiva y la ratificación del máximo órgano social para poder celebrar operaciones en las que un administrador—o, incluso, un accionista de la compañía—tenga un interés directo o indirecto.4 De realizarse una operación sin la autorización requerida para el efecto, podrá solicitarse la nulidad de los negocios jurídicos correspondientes, siempre que se demuestre que la compañía resultó perjudicada por el acto o contrato celebrado.5 Por su parte, las reglas colombianas en materia de conflictos de interés fueron concebidas en función de los postulados que rigen la actividad de los administradores sociales. Según lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deberán ‘abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas’. Al igual a como ocurre en Francia, en nuestro sistema se ha establecido un requisito de autorización previa, a cargo del máximo órgano social, para la celebración de operaciones en las que se presente un conflicto de interés. En el segundo inciso del citado numeral 7 se establece que, en estas hipótesis, ‘el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la

información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad’. Se trata, como lo afirma Reyes Villamizar, de una ‘prohibición de carácter general para ejecutar [actos viciados por un conflicto de interés]’. El mismo autor aclara, en este orden de ideas, que la Ley 222 de 1995 ‘no impide definitivamente la realización de tales actos, sino que somete su celebración a un riguroso procedimiento mediante el cual se pretende, en lo esencial, proteger los intereses de la sociedad, sus asociados y terceros interesados’.6 A pesar de que en la Ley 222 no se le asignó una sanción expresa a la violación de lo previsto en el citado artículo 23, la doctrina ha coincidido en que la falta de la autorización a que se ha hecho referencia puede dar lugar a la nulidad absoluta de las operaciones concernientes.7 Para Gil Echeverry, por ejemplo, ‘los 3 El régimen legal de conflictos de interés que se ha desarrollado en el Estado de Delaware es mucho más complejo que lo descrito en el texto principal. Para una síntesis de las reglas pertinentes, cfr. a V Atanasov, B Black and C Ciccotello, Self-dealing by corporate insiders: Legal constraints and loopholes (2011), Northwestern University Law and Economics Research Paper No. 7. 4 PH Conac, L Enriques and M Gelter, Constraining dominant shareholders’ self-dealing: The legal framework in France, Germany and Italy (2007) 4 EFCR 498.

5 Id. 6 FH Reyes Villamizar, SAS: La Sociedad por Acciones Simplificada (2013b, 3ª ed., Editorial Legis, Bogotá,) 161-162. 7 En este caso, la justificación para invocar la nulidad puede encontrarse en el artículo 899 del Código de Comercio, en el cual se dispone que ‘será nulo absolutamente el negocio jurídico […] cuando contraría una norma imperativa’. Podría pensarse, además, que la nulidad antes referida es saneable por ratificación del máximo órgano social, al igual a como ocurre con la sanción prevista para la violación del artículo 404 del Código de Comercio. Sobre esta última sanción, Martínez Neira ha señalado que ‘es posible ratificar el negocio jurídico por las mismas partes intervinientes, lo que implica la convalidación de los efectos del contrato que ha nacido viciado. La ratificación […] implica necesariamente que los involucrados obtengan previamente las autorizaciones de la junta

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la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7° del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995 […]. Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 y siguientes del Código de Comercio’.10 Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario aludir ahora a los negocios jurídicos objeto del presente proceso. Por una parte, según lo expresado en el acápite anterior, Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde ocuparon, en forma conjunta, el cargo de representante legal principal de SAC Estructuras Metálicas S.A., desde el 30 de marzo de 1993 hasta el 19 de octubre de 2011. El Despacho también pudo constatar que los contratos de mutuo controvertidos por la sociedad demandante se perfeccionaron entre los años 2010 y 2011, es decir, durante el período en que Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde detentaban la calidad de administradores de la compañía. A la luz de lo anterior, parece suficientemente claro que la celebración de las operaciones controvertidas debió sujetarse al procedimiento legal previsto para los conflictos de interés. Se trata, en efecto, de la hipótesis consagrada en el

numeral 7 antes citado, vale decir, ‘actos respecto de los cuales exista conflicto de interés’. Ciertamente, Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde, en su calidad de mutuantes, contaban con un interés directamente contrapuesto al de SAC Estructuras Metálicas S.A., en calidad de mutuaria. Esta contraposición de intereses es, precisamente, la que activa el mecanismo de protección consagrado en el numeral 7 del artículo 23, a fin de que los accionistas examinen todas aquellas operaciones en las que los administradores puedan obtener un beneficio económico ‘en interés personal o de terceros’. En sustento de lo anterior, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ha expresado, para el caso específico del contrato de mutuo, que ‘los administradores no pueden celebrar un contrato en el que se configure un conflicto de intereses con la sociedad que directiva o de la asamblea […]’. NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario (2010, Abeledo Perrot, Buenos Aires) 530. 8 JH Gil Echeverry, Derecho Societario Contemporáneo: Estudios de Derecho Comparado, (2012, 2ª ed, Editorial Legis, Bogotá) 284. 9 Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012. 10 Sobre este particular, Reyes Villamizar ha expresado que ‘otra innovación del decreto está en la declaratoria de nulidad de aquellos actos celebrados por la sociedad […] por violación de la ley. Así, pues, los terceros que contratan con la sociedad en estas condiciones podrían quedar expuestos a incertidumbre sobre la eficacia jurídica de estos negocios. Ello se justifica, al menos

en el ámbito de los actos que implican conflicto de interés, precisamente en la situación conflictiva que origina el negocio y que, en alguna medida, también es de la incumbencia del tercero vinculado al administrador por cuyo conducto, normalmente, se cierra el negocio’. FH Reyes Villamizar (2013) 166-167.

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SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Praxedis José Daniel Correa Senior y otros representan, como es el caso de suministrarle dineros a título de mutuo remunerado’.11 Debe señalarse, además, que el conflicto mencionado no perdió vigencia por el simple hecho de que Daniel Correa Senior y Santiago Francisco Correa Laverde se alternaran la representación legal de SAC Estructuras Metálicas S.A. para celebrar los contratos de mutuo rebatidos y expedir los pagarés correspondientes. En el caso analizado, el surgimiento de un conflicto de interés no dependía de que un mismo sujeto actuara, en forma simultánea, como mutuante a título personal y como mutuario en representación de la sociedad demandante. El simple hecho de haber contratado con SAC Estructuras Metálicas S.A., mientras ejercían el cargo de administradores de la compañía, fue suficiente para configurar la contraposición de intereses en la que se funda el régimen legal sobre la materia.12 De otra parte, el Despacho pudo establecer que Gloria Estella Gallo Pérez nunca detentó la calidad de administradora de SAC Estructuras Metálicas S.A. Con todo, durante el curso del proceso quedó claro que la señora Gallo era cónyuge de Daniel Correa Senior para la época en que se celebraron los negocios jurídicos impugnados.13 Esta circunstancia generó un conflicto de interés en cabeza de los representantes legales conjuntos de SAC Estructuras Metálicas S.A. Desde el punto de vista de Daniel Correa Senior, parece haberse configurado la interposición a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222. Según lo ha expresado esta Superintendencia por vía administrativa, el conflicto de interés por

interpuesta persona se presenta cuando ‘la compañía celebra operaciones con […] el cónyuge o compañero permanente del administrador, o las personas con análoga relación de afectividad’.14 Debe aclararse, sin embargo, que la existencia de vínculos de la naturaleza indicada no da lugar, necesariamente, al surgimiento de un conflicto de interés. La comprobación de tales relaciones de afinidad simplemente le impone al administrador la carga de desvirtuar, ante las instancias judiciales, la configuración de un conflicto de interés por interpósita persona. No obstante, en el presente caso, el Despacho pudo advertir un esfuerzo conjunto de los demandados por suplir las necesidades temporales de liquidez de SAC Estructuras Metálicas S.A. Es decir que Daniel Correa Senior y Gloria Estella Gallo Pérez obraron de consuno para celebrar sucesivos contratos de mutuo con la sociedad demandante. A pesar de las loables intenciones de los demandados— sobre las cuales se pronunciará el Despacho más adelante—la actuación concertada de los citados cónyuges es suficiente para verificar la existencia de un conflicto de interés por interposición. Por consiguiente, el Despacho debe concluir que los contratos de mutuo celebrados por Gloria Estella Gallo Pérez también estuvieron viciados por un conflicto de interés. Adicionalmente, debe advertirse que estos mismos negocios jurídicos pudieron haber representado un conflicto de interés para Santiago Francisco Correa Laverde. Ello se debe a que este administrador representó a SAC Estructuras Metálicas S.A. en la celebración de contratos con la esposa de una persona con la que se encuentra ligado por vínculos de consanguinidad. No

obstante, al haberse probado ya la existencia de un conflicto respecto de las operaciones celebradas por Gloria Estella Gallo Pérez, el Despacho considera innecesario analizar la participación de Santiago Francisco Correa Laverde en los negocios jurídicos concernientes. 11 Sentencia del 26 de junio de 2009, citada por JH Gil Echeverry (2012) 284. 12 Id. 13 Cfr. interrogatorio de Daniel Correa Senior, grabación de la audiencia celebrada el 7 de mayo de 2013, folio 226 del expediente (20:35). 14 Oficio 220-140389 del 27 de noviembre de 2012.

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 8/11 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso SAC Estructuras Metálicas S.A. contra Praxedis José Daniel Correa Senior y otros A la luz de las anteriores consideraciones, debe concluirse que, por virtud de lo previsto e