SS - Sentencia 801-50 de 08 de noviembre del 2012

Superintendencia de Sociedades

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Título: SS - Sentencia 801-50 de 08 de noviembre del 2012
Autor: Superintendencia de Sociedades
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Sociedades
Año: 2012

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Encarnación Bohórquez Romero contra Industrial Developers S.A.S. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal sumario

I. ANTECEDENTES

1. Los señores Rafael Alvirde García y Encarnación Bohórquez Romero constituyeron la sociedad Industrial Developers S.A.S., mediante la inscripción de un documento privado ante la Cámara de Comercio de Bogotá el día 12 del mes de enero de 2010. En el documento constitutivo se fijó el capital suscrito en la suma de $5’000.000, representados en 500 acciones nominativas con un valor nominal de $10.000 cada una. Cada accionista era titular de 250 acciones en circulación.

2. El día 21 de marzo de 2012, el señor Rafael Alvirde García entregó en su condición de representante legal a la señora Encarnación Bohórquez Romero un documento mediante el cual le informaba que había sido excluida de la sociedad Industrial Developers S.A.S. a causa de la mora en el pago de sus aportes.

3. Mediante escrito allegado a este Despacho el 19 de abril de 2012, Encarnación Bohórquez Romero presentó una demanda en contra de Industrial Developers S.A.S., orientada a que se declarara la nulidad absoluta del acto de exclusión ejecutado por el representante legal de esta compañía.

4. Encarnación Bohórquez Romero manifestó que sus aportes habían sido pagados íntegramente, y que ello se evidencia en diferentes documentos, tales como el documento privado de constitución, el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio el 29 de

marzo de 2012, y el acta No. 002 del máximo órgano social.

5. Adicionalmente, la demandante sostuvo que el artículo décimo segundo de los estatutos sociales de Industrial Developers S.A.S. consagra los arbitrios de indemnización aplicables en caso de mora para el pago de los aportes, y ninguno de ellos permite la exclusión del accionista moroso. ___________________________________________________________________________________________

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 – 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax 2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL: 942511-5218/3663 BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14 TEL: 975-716190/717985 BUCARAMANGA:

6. Mediante el auto No. 480-007663 del 31 de julio de 2012, el Despacho

admitió la demanda, la cual fue notificada personalmente al representante legal de Industrial Developers S.A.S. el 14 de agosto del mismo año.

7. La compañía demandada contestó la demanda antes mencionada el día 21 del mes de agosto de 2012.

8. En los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de Industrial Developers S.A.S., se señaló que, independientemente de lo estipulado en el certificado de la Cámara de Comercio y en los demás documentos, la accionista Encarnación Bohórquez Romero nunca pagó sus aportes. Indicó entonces que la mora puede corroborarse con la confesión que efectuó el licenciado Mauricio Germán Mendoza el día 7 de febrero de 2012, en su calidad de apoderado de la señora Bohórquez Romero. Con base en lo anterior, se dio aplicación a los arbitrios generales de indemnización consagrados en el artículo 125 del Código de Comercio, dentro de los cuales se prevé la exclusión del accionista moroso. La apoderada de la demandante no se presentó a formulara sus alegatos de conclusión.

9. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme a lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda de la referencia contiene las pretensiones que se presentan a continuación: 1. ‘Que se declare la nulidad del acto por medio del cual se excluye de la sociedad a la señora Encarnación Bohórquez Romero, teniendo en cuenta, que el mismo fue expedido con violación a los procedimientos establecidos en los estatutos sociales para tal fin’.

2. ‘Que en consecuencia de la anterior declaración, se restituyan los derechos como accionista de la señora Encarnación Bohórquez Romero, de la sociedad Industrial Developers S.A.S.’. 3. ‘Se ordene a la Cámara de Comercio acatar la decisión de la Superintendencia de Sociedades, que en derecho corresponda’.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración del Despacho está relacionado con la aplicación de los denominados arbitrios de indemnización, consagrados en el artículo 125 del Código de Comercio, por parte de la asamblea general de accionistas y el representante legal de la sociedad Industrial Developers S.A.S. El accionista Rafael Alvirde, quien también ocupa el cargo de representante legal de la sociedad, determinó excluir a la accionista Encarnación Bohórquez de la compañía, con fundamento en la mora en el pago del aporte a cargo de esta última. La exclusión impugnada por la demandante quedó registrada en un documento con fecha del 8 de marzo de 2012, suscrito por el señor Alvirde, en el cual se expresó lo siguiente: ‘teniendo en cuenta la ausencia en el pago sobre el valor correspondiente a sus acciones, que pasaron dos (2) años sin que el pago se hubiera hecho efectivo, que se dan todos los presupuestos de ley para esta situación, manifiesto a usted que […] a partir del día quince (15) de febrero de dos ___________________________________________________________________________________________

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como puede apreciarse tras una lectura de las deliberaciones consignadas en el acta correspondiente a la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas celebrada del 12 de enero de 2012 (vid. Folios 216 a 219). En este sentido, debe también mencionarse que, durante el interrogatorio de Rafael Alvirde, éste manifestó que estaba incurso en un ‘proceso de divorcio’ con Encarnación Bohórquez. Es claro, pues, que los accionistas de Industrial Developers S.A.S. se encontraban en conflicto al momento de aplicarse los arbitrios de indemnización a que se ha aludido. Esta circunstancia será tenida en cuenta por el Despacho, según se explica más adelante. Ahora bien, la justificación esgrimida por Rafael Alvirde para excluir de la compañía a Encarnación Bohórquez consistió en la mora en el pago de $2.500.000, correspondientes a 250 acciones ordinarias suscritas al momento de constituirse Industrial Developers S.A.S. Para efectos de verificar si era procedente aplicar el arbitrio señalado, el Despacho deberá examinar las diferentes pruebas aportadas durante el proceso, con el propósito de establecer si, en efecto, Encarnación Bohórquez se encontraba en mora de pagar las acciones suscritas. El primer elemento probatorio que debe traerse a colación es el documento privado de constitución de I ndustrial Developers S.A.S. Este documento, suscrito el 17 de noviembre de 2009 e inscrito ante el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de enero de 2010, contiene los estatutos

sociales de Industrial Developers S.A.S., en los que se alude al capital destinado para la constitución de la compañía (vid. Folio 32). Según consta en la cláusula sexta de los estatutos citados, ‘el capital suscrito y pagado de la sociedad es la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), dividido en QUINIENTAS (500) acciones nominativas de valor nominal de DIEZ MIL PESOS ($10.000) cada una. A la fecha de constitución de la sociedad, el capital se encuentra suscrito y pagado de la siguiente manera: ’Nombre del Socio Porcentaje Número de acciones Capital suscrito y pagado Rafael Alvirde García 50% 250 $2.500.000 Encarnación Bohórquez 50% 250 $2.500.000’ Es decir que, conforme a los estatutos sociales de Industrial Developers S.A.S., el capital suscrito de la compañía se encontraba íntegramente pagado al momento de su constitución. Esta circunstancia también aparece consignada en el certificado de existencia y representación legal emitido por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 15 de julio de 2010 (vid. Folio 69). En este orden de ideas, es ___________________________________________________________________________________________

CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956646051/642429 CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404 http://www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co 4/9 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Encarnación Bohórquez Romero vs Industrial Developers S.A.S. pertinente mencionar que el 13 de abril de 2011 la sociedad expidió los certificados de acciones No. 001 y 002, cada uno por 250 acciones ordinarias de Industrial Developers S.A.S., a nombre de Rafael Alvirde y Encarnación Bohórquez, respectivamente (Vid. folio 327). Esta última circunstancia es relevante a la luz de lo previsto en el artículo 400 del Código de Comercio, a cuyo tenor, ‘mientras el valor de las acciones no esté cubierto íntegramente, sólo se expedirán certificados provisionales a los suscriptores […] pagadas totalmente las acciones se cambiarán los certificados provisionales por títulos definitivos’. Así, pues, a primera vista, los elementos probatorios examinados parecerían indicar que Encarnación Bohórquez efectivamente realizó el pago de

las acciones suscritas al momento de la constitución de Industrial Developers S.A.S. No obstante, el Despacho estima necesario consultar los libros contables de la compañía, a fin de establecer, con mayor claridad, si la sociedad recibió el pago aludido. Lo primero que debe mencionarse es que la contabilidad de la compañía sí registra una deuda a cargo de Encarnación Bohórquez por valor de $2.500.000, según puede apreciarse en el balance con corte a 31 de diciembre de 2011 y sus notas explicativas (vid. Folios 51 a 54).1 Ello puede constatarse en la Nota No. 2, en la que se alude al rubro denominado ‘cuentas por cobrar a socios’ (vid. Folio 53). Con todo, en el mismo balance aparece consignada la suma de $5.000.000 por concepto de capital suscrito y pagado, es decir, un valor equivalente a la totalidad del capital destinado a la constitución de Industrial Developers S.A.S. Es decir que, por una parte se registró una deuda a cargo de Encarnación Bohórquez y, de otra, se estableció que el capital suscrito había sido totalmente pagado. Para efectos de resolver la aparente contradicción antes descrita, es preciso consultar los documentos obtenidos como resultado de la inspección judicial practicada en las oficinas de administración de Industrial Developers S.A.S. En el comprobante de contabilidad No. A0000003, emitido por la compañía el 31 de enero de 2011, se consignan dos préstamos a los accionistas de la sociedad, cada uno por valor de $2.500.000 (vid. Folio 250). Este valor fue extraído del rubro denominado Caja General (cuenta No. 110505), por concepto

de ‘PRÉSTAMO A SOCIOS 50% APORTES’. Adicionalmente, en el Anexo a la nota explicativa No. 5, correspondiente al balance con corte a 31 de diciembre de 2011, se consigna una deuda de $2.500.000 a cargo de Rafael Alvirde, por concepto de ‘préstamo del aporte inicial’ (vid. Folio 204). De igual forma, en la nota explicativa No. 2, atinente a la cuenta por cobrar a Encarnación Bohórquez, se le atribuye una deuda de $2.500.000 ‘por concepto de préstamo del aporte inicial de la sociedad’. Por lo demás, en los diferentes extractos del Libro Mayor y Balances incluidos en los folios 267 a 305 siempre aparece consignada la suma de $5.000.000 por concepto de capital suscrito y pagado. Así, pues, los registros contables de Industrial Developers S.A.S. dan cuenta de un préstamo de $2.500.000 a cada uno de los accionistas, destinado al 1 El balance citado en el texto principal no había sido aprobado por la asamblea general de accionistas de Industrial Developers S.A.S. al momento de la exclusión. Ello se debe a que la asamblea se reunió por primera vez el 12 de enero de 2012, fecha en la cual ya se encontraban en conflicto los dos accionistas con participaciones paritarias en el capital social. No obstante, el balance fue firmado por el representante legal de la compañía, así como por su contadora, según puede apreciarse en los folios 51 a 54.

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CALLE 41 No. 37-62 TEL: 976-321541/44. CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956646051/642429 CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404 http://www.supersociedades.gov.co / webmaster@supersociedades.gov.co 5/9 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Encarnación Bohórquez Romero vs Industrial Developers S.A.S. pago de los aportes iniciales a la compañía. Se trató, a todas luces, de una operación irregular, en la que las acciones emitidas por Industrial Developers S.A.S. y suscritas por Rafael Alvirde y Encarnación Bohórquez fueron pagadas con dineros suministrados por la misma sociedad destinataria del aporte. A su vez, estas sumas provinieron de préstamos efectuados por Rafael Alvirde a Industrial Developers S.A.S., según puede apreciarse en los extractos del Libro Diario Oficial

contenidos en los Folios 257 y siguientes. La conclusión expresada en el párrafo anterior encuentra sustento no sólo en la contabilidad de la compañía, sino también en algunas de las pruebas aportadas al proceso. Así, por ejemplo, en el documento mediante el cual se notificó la exclusión controvertida, se pone de presente que Industrial Developers S.A.S. le efectuó un préstamo a Encarnación Bohórquez para el pago de las acciones suscritas en el acto de constitución (vid. Folio 76). En verdad, en el aludido documento se cita al señor Mauricio Germán Mendoza, quien indicó lo siguiente: ‘reconozco que mi mandante es deudora de la sociedad en cuantía de $2.500.000 (DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS), suma ésta que al (sic) préstamo efectuado por la sociedad para el valor de sus acciones suscritas y pagadas en la sociedad’. En síntesis, por virtud de una operación contable irregular, los recursos de la sociedad fueron usados para el pago de los aportes de los accionistas. El registro contable de tales operaciones dio lugar a la creación de una cuenta por cobrar a los accionistas y, simultáneamente, al pago del capital suscrito. A pesar del carácter anómalo de las operaciones registradas en la contabilidad de Industrial Developers S.A.S., el Despacho considera necesario conferirle pleno valor probatorio a los libros de la compañía. Ello se debe a que en nuestro ordenamiento jurídico se le han conferido importantes efectos a los denominados libros y papeles de comercio.2 Un ejemplo de tales efectos puede encontrarse en el artículo 68 del Código de Comercio, en el cual se dispone que ‘los libros y

papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente’.3 Por su parte, en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil se establece que ‘los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal forma. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva’. En este mismo artículo se expone una regla respecto del valor probatorio atribuido a los libros de comercio, por cuya virtud, ‘al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo 2 En criterio de Pinzón, ‘los libros de comercio, en general, se exigen en interés del comerciante mismo, para que pueda seguir diariamente el interés de sus negocios y tener una prueba de sus derechos; en interés de los terceros que contratan con él para facilitarles medios de defensa, con la posibilidad de utilizarlos como medios de prueba; y en interés público, para establecer la integridad del patrimonio del comerciante en los casos de quiebra, lo mismo que para que el Estado tenga en ellos una fuente de informaciones fidedignas” G Pinzón, Introducción al Derecho Comercial (1985, Bogotá, Editorial Temis) p. 325. 3 En este sentido, el numeral 5º del artículo 20 del Código de Comercio le atribuye la calidad de acto mercantil a la ‘intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales’. Al mismo tiempo, en el artículo 11 del mismo Código se establece que ‘las personas que ejecuten

ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes, pero estarán sujetas a las normas comerciales en cuanto a dichas operaciones’. ___________________________________________________________________________________________

cual ‘es evidente que cuando el comerciante verifica sus registros en los libros, no lo hace con el objeto de preconstituir una prueba a su favor sino simplemente con la finalidad de dejar una historia fidedigna de las operaciones realizadas y de los resultados de las mismas. Por ello esos registros no van a referirse exclusivamente a derechos a favor del mismo comerciante, sino que también incluirán obligaciones a su cargo. Por esas razones se equiparan esos registros a una confesión’.5 De otra parte, según lo expuesto por Narváez, la información contenida en los libros de comercio ‘se considera veraz en virtud de que normalmente nadie la establece en contra de sus propios intereses y a favor de otro sin haber un motivo para ello. Y si el empresario pretende presentar una situación aparente, cobra vigor el principio de que nadie puede invocar en su favor su propio dolo. De ahí que en general la ley no admita prueba alguna que tienda a destruir lo que resulte de sus asientos’.6 También debe ponerse de presente que Rafael Alvirde ha ocupado el cargo de representante legal principal desde la constitución de Industrial Developers S.A.S. Esta circunstancia puede constatarse tanto en la designación efectuada en el documento privado de constitución de la compañía (vid. Folio 47), como en los diferentes certificados de existencia y representación legal aportados al proceso (Vid. Folios 28 y 69). En este sentido, el señor Alvirde firmó los estados financieros con corte a diciembre 31 de 2011, en los que se consigna el denominado ‘préstamo del aporte inicial de la sociedad’ a que se ha hecho referencia. Así mismo, al responder una pregunta respecto del préstamo consignado

en los libros contables de Industrial Developers S.A.S. a favor de Encarnación Bohórquez, durante el interrogatorio practicado por el Despacho en las oficinas de administración de la compañía, el señor Alvirde manifestó lo siguiente: ‘soy contador público. A lo mejor abuso un poco de la técnica contable por esa razón. Sin duda fue un tema de economía que hizo el despacho [contable]’. Durante el mismo interrogatorio, el aludido representante legal de Industrial Developers S.A.S. señaló que el registro del citado préstamo para efectos del pago del aporte inicial de los accionistas había sido ‘un error contable’. Lo expresado en los párrafos anteriores le permite al Despacho concluir que Rafael Alvirde conocía en detalle la contabilidad de la compañía, no sólo por su calidad de administrador, sino también por sus calificaciones técnicas como contador. Esta circunstancia hace aún más rebatible que el señor Alvirde pretenda restarle validez a la información consignada en los libros contables de Industrial 4 En criterio de Ramírez Gómez, ‘cuando los libros de comercio no cumplen con los requisitos formales y materiales que la ley establece, éstos pierden toda su eficacia probatoria a favor del comerciante que los invoca, pero conservan el valor probatorio en su contra, porque mal podría el comerciante argumentar en su favor su propia culpa, su propia negligencia y omisión, ya que es él el que tiene que cumplir con el deber de llevar los libros ajustados a las prescripciones legales’ JF Ramírez Gómez, La Prueba Documental (1984, Medellín, Editorial Vieco) p. 48.

5 LC Neira Archila, ‘Los Libros de Comercio’ en Revista de la Cámara de Comercio de Bogotá, No. 3 (1971) p. 105) 6 JI Narváez, Introducción al Derecho mercantil, 6ª Ed. (1990, Bogotá, Ediciones Bonnet & Cía) p. 292. ___________________________________________________________________________________________

cuenta que tal actuación se produjo en el contexto de un conflicto entre los dos accionistas de la compañía. Aunque es por lo menos irregular que una sociedad les preste dinero a los accionistas para efectuar el pago de sus aportes, esta circunstancia no desvirtúa, por sí sola, la calidad de accionista de Encarnación Bohórquez. En este orden de ideas, tanto el documento privado de constitución de Industrial Developers S.A.S., como los estatutos sociales y los libros contables antes examinados, dan cuenta del pago total del capital suscrito de la compañía con anterioridad al momento de la exclusión. Debe reiterarse, por lo demás, que Rafael Alvirde, no sólo participó en la preparación de la contabilidad de Industrial Developers S.A.S. sino que también recibió un préstamo por $2.500.000 para efectuar el pago de su aporte inicial a la compañía (vid. Folios 204 y 250). Es claro, pues, que existe un amplio acervo documental para fundamentar el pago efectivo del aporte a cargo de Encarnación Bohórquez. Además, algunas de las pruebas que constan en el expediente indican que Rafael Alvirde reconocía esta situación, por lo menos hasta el momento en que se produjo el conflicto antes mencionado. El Despacho considera que, por el sólo hecho de haberse presentado una disputa entre los accionistas de Industrial Developers S.A.S., sus accionistas y administradores no pueden desconocer la validez de la información contenida en los libros contables y los documentos sociales inscritos ante el registro mercantil, como tampoco pueden restarle valor a sus propias actuaciones con anterioridad al momento del conflicto Por virtud de las consideraciones precedentes, el Despacho debe concluir que Encarnación Bohórquez pagó efectivamente el valor correspondiente a las

acciones suscritas en Industrial Developers S.A.S. Ello ocurrió en algún momento entre la constitución de la compañía y la fecha en la que se efectuó la operación contable por virtud de la cual se registró un préstamo a favor de la aludida accionista para justificar el pago de su aporte. En vista de que la mora en el pago de préstamos efectuados por la sociedad no da lugar a la aplicación de arbitrios de indemnización, el Despacho encuentra que era improcedente excluir a la aludida accionista de la compañía. Ahora bien, las pretensiones de la demanda están orientadas a ‘que se declare la nulidad del acto por medio del cual se excluyó de la sociedad a la señora ENCARNACIÓN BOHÓRQUEZ ROMERO’. Entiende el Despacho que la citada pretensión alude a la actuación del representante legal mediante la cual se ejecutó la decisión de la asamblea general de accionistas de excluir a Encarnación Bohórquez de Industrial Developers S.A.S. No obstante, las pretensiones no parecen controvertir directamente la decisión del máximo órgano social a que se ha hecho referencia.7 En este sentido, debido a que Encarnación Bohórquez efectivamente pagó el valor correspondiente a su aporte, el Despacho encuentra que ella sí podía ejercer los derechos políticos inherentes a las acciones en la fecha en que la asamblea tomó la decisión mencionada. Ello significa que la citada accionista ha debido ser convocada a la reunión en la que se determinó excluirla 7 La existencia de esta decisión puede constatarse tanto en la contestación de la demanda, como

en la denominada acta No. 002, registrada ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de marzo de 2012 (vid. Folio 331). ___________________________________________________________________________________________

inherentes a [las acciones], resultaba imposible convocarla a la Asamblea y fue este Órgano Máximo en cabeza de su único accionista quien […] optó por la exclusión […]’ (vid. Folio 189). Así las cosas, la aludida falta de convocatoria configuraría la sanción de ineficacia prevista en el artículo 190 del Código de Comercio, cuya operación se produce por ministerio de la ley, en los términos del artículo 897 del mismo Código. En vista de que la ineficacia opera de pleno derecho, no es necesario contar con una declaración judicial para que tal sanción surta efectos. De ahí que el Despacho no pueda reconocerle efectos a un acto ineficaz. Sobre el particular, es relevante consultar la opinión de Martínez Neira, según el cual ‘resulta entonces contrario al ordenamiento jurídico y a los principios constitucionales de la igualdad reconocer efectos jurídicos a negocios ineficaces’.8 En consecuencia, por virtud de la ineficacia de la decisión de la asamblea de Industrial Developers S.A.S. de excluir a Encarnación Bohórquez, el Despacho considera que la ejecución de tal decisión por par

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