SS - Sentencia 801-58 de 08 de noviembre del 2013

estuvº

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Becing E.U. contra Transatlántico S.A. y otros Asunto Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Trámite Proceso verbal sumario

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Becing E.U. contra Transatlántico S.A., Distasa S.A.

E.S.P., Andina de Generaciones S.A. E.S.P., Cadena Fawcet Ltda., Inacol Ltda. y Surcolombiana S.A., surtió el curso descrito a continuación.

1. El 1º de junio de 2009 Becing E.U. presentó una demanda en contra de las decisiones que constan en el acta No. 009, correspondiente a la reunión ordinaria de la asamblea general de accionistas de Transatlántico S.A. celebrada el 31 de marzo de 2009.

2. Por medio de Auto No. 480-012371 del 25 de junio de 2009 este Despacho inadmitió la demanda presentada y por escrito radicado con número 200901-214229 del 7 de julio de 2009, Becing E.U. la subsanó.

3. Una vez resueltas múltiples solicitudes de nulidad, mediante Auto No. 480033216 del 9 de abril de 2010 este Despacho admitió la demanda presentada por Becing E.U.

4. El 19 de octubre de 2010, bajo el radicado No. 2010-01-266636, el apoderado de Transatlántico S.A. presentó una solicitud de tacha de falsedad ideológica parcial contra la Escritura Pública No. 1494 del 28 de junio de 2007 por medio de la cual se constituyó Transatlántico S.A.

5. Por medio de Auto No.480-018375 del 11 de octubre de 2010, se tuvo por no contestada la demanda por parte de las demandadas.

6. El apoderado de las demandadas presentó una acción de tutela en contra del auto anterior y, una vez concluidas las distintas etapas procesales, el 11 de agosto de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió conceder únicamente a Transatlántico S.A el amparo de los derechos Constitucionales solicitados, como consecuencia de lo cual se tuvo por contestada la demanda respecto de dicha compañía.

7. El 8 de noviembre de 2011 se llevó a cabo la primera audiencia, en la cual las partes solicitaron la suspensión del proceso hasta el 30 de noviembre de 2011, con el fin de llegar a una posible conciliación.

8. En audiencia del 6 de marzo de 2012, una vez tomados los interrogatorios de parte, se decretó la inspección judicial con exhibición de documentos y designación de peritos en Inconal S.A., Becing E.U. y Transatlántico S.A.

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9. El 17 de septiembre de 2012, por medio del Auto No. 480-013101, este Despacho revocó el Auto No. 480-006973 del 12 de julio de 2012 que había ordenado dar traslado del escrito de tacha de falsedad y la declaró no procedente.

10. Mediante Auto No.630-000483 del 27 de junio de 2012 se designó al señor Diobaldo Heredia Gutiérrez como perito contable en el proceso de la referencia, con el fin de realizar la experticia en Transatlántico S.A., quien rindió el dictamen en la audiencia del 21 de marzo de 2013 y, en audiencia del 12 de junio del mismo año, rindió aclaraciones y complementaciones.

11. A través del Auto No. 801-004620 del 2 de abril de 2013, le fue encargado

al señor José Douglas Rayo efectuar el peritazgo en las sociedades Inconal S.A. y Becing E.U., dictamen que presentó el 7 de julio de 2013.

12. Por medio de Auto No. 801-014007 del 15 de agosto del presente año el Despacho dio fin a la etapa probatoria y citó a audiencia de alegatos de conclusión para el 9 de septiembre de 2013, los cuales fueron rendidos en la fecha programada.

13. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

Il. PRETENSIONES La demanda presentada por Becing E.U contiene principalmente las pretensiones que se señalan a continuación: Primera pretensión principal: ‘Declarar que son ineficaces todas y cada una de las decisiones adoptadas por la asamblea general de accionistas de Transatlántico S.A. tomadas en la reunión del 31 de marzo de 2009, las cuales están plasmadas en el Acta No. 09.

Pretensión subsidiaria: ‘En caso de que el Despacho no acceda a la primera pretensión principal, declarar que la decisión que tomó la asamblea de accionistas de Transatlántico S.A. el 31 de marzo de 2009, consistente en excluir a Becing E.U. como socio de dicha compañía, es nula y que Becing E.U. tenía y tiene el estatus de socio de Transatlántico S.A. y goza, por lo tanto, de todos los derechos económicos y políticos que se derivan de esa calidad’. (Vid Folio 143)

IIl. HECHOS

Antes de analizar los argumentos que han sido formulados por las partes, es necesario hacer un breve recuento de los antecedentes fácticos más relevantes para los efectos del presente litigio. Por virtud de la adjudicación de la licitación No. LPI-TM300-001-07, Transmetro S.A. escogió la propuesta presentada mediante promesa de sociedad futura de Transatlántico S.A. El objeto de la licitación adjudicada era la suscripción y ejecución del contrato de concesión para la construcción de las estaciones sencillas, la elaboración de los diseños de ingeniera de detalle, la construcción de la estación intermedio de retorno ‘Romelio Martínez’ y la construcción de los patios de maniobra del sistema de Transmetro de Barranquilla. Para tales efectos, Inconal S.A., Distasa S.A. E.S.P., Andina de Generaciones S.A. E.S.P., Cadena Fawcett Ltda., Inacol Ltda. y Surcolombiana S.A. constituyeron la sociedad Transatlántico S.A. En la respectiva escritura pública de constitución se señaló que el capital autorizado ascendía a la suma de cien millones de pesos ($100.000.000), dividido en cien mil (100.000) acciones de un valor nominal de mil pesos ($1.000) cada una, las cuales habían sido suscritas y pagadas. Así pues, en el momento de la constitución, el capital social de Transatlántico S.A. se encontraba distribuido como aparece a continuación (vid. Folio 158):

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Surcolombiana S.A. 20.000 20% Total-Capital suscrito 100.000 100% Ahora bien, Transatlántico S.A. celebró un contrato con Fernando Mariño Ramírez, cuyo objeto era la prestación de servicios de asesoría financiera para el proyecto Transmetro, la cual debía suministrarse entre enero y junio de 2008. Al finalizar dicho periodo, el señor Fernando Mariño Ramírez presentó ante Transatlántico S.A. la factura cambiaria de compraventa N° 0028 del 19 de junio de 2008, por un valor de $27.840.000 (vid. Folios 96 a 98). El 11 de septiembre de 2008, Inconal S.A. le vendió a Becing E.U. la totalidad de las acciones que detentaba en Transatlántico S.A. En este sentido, la demandante aduce que el 23 de febrero de 2009, previo endoso de la factura N° 0028, Becing E.U. le pagó a Fernando Mariño Ramírez la suma de $25.274.400. Según lo expresado en la demanda, a partir de ese momento Becing E.U. quedó legitimada como tenedora de la factura a cargo de Transatlántico S.A., de manera que pudo haberse producido una compensación de las obligaciones relacionadas con el pago de los aportes sociales correspondientes a las 20.000 acciones que eran inicialmente de propiedad de Inconal S.A. (Vid Folio 145) A pesar de lo anterior, en la reunión del 31 de marzo de 2009 se le dio lectura a la certificación expedida por el revisor fiscal y la contadora de Transatlántico S.A., en la que se expresa que las acciones de Becing E.U. nunca

fueron pagadas (vid. Folio 207). Con base en esta certificación, los demás accionistas de Transatlántico S.A. no le reconocieron a Becing E.U. la posibilidad de ejercer, durante la sesión mencionada, los derechos políticos inherentes a las acciones en cuestión. Adicionalmente, se determinó aplicar los arbitrios de indemnización contemplados en los artículos 125 y 397 del Código de Comercio, a fin de excluir a Becing E.U. de Transatlántico S.A. En este sentido, durante la reunión en comento, los accionistas de Transatlántico S.A. decidieron adquirir las acciones de Becing E.U., en las proporciones descritas en el siguiente cuadro (vid. Folio 210): Distribución de capital después de la exclusión de Becing E.U. Accionista Número de acciones Porcentaje de participación Distasa S.A. E.S.P 2.500 2.5% Andina de Generación 2.500 2.5% S.A. E.S.P Cadena Fawcet Ltda 5.000 5% Inacol Ltda 5.000 5% Surcolombiana S.A. 5.000 5% Total-Capital adquirido 20.000 20%

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Transatlántico no permitió que Becing participara en esa reunión y decidió excluir a Becing como socio de la compañía.’ Y agrega, además, que ‘en la misma reunión del 31 de marzo de 2009 la asamblea de accionistas de Transatlántico procedió a tomar varias decisiones, como la de reformar y ratificar ciertas reformas a los estatutos sociales de Transatlántico. Teniendo en cuenta que por la fuerza de sus consocios Becing E.U. estuvo ausente y no aprobó ninguna de esas decisiones, el quórum deliberatorio al votar las reformas de urgencia era del 80% y como según los estatutos sociales vigentes en ese momento, el quórum para deliberar en la asamblea era del 85%, todas y cada una de esas decisiones se adoptaron sin el número de votos previsto en los estatutos, motivo por el cual esas decisiones son ineficaces’. Así mismo, el apoderado de la demandante asegura que ‘Inconal pagó a Transatlántico $20.000.000, correspondientes al aporte que se menciona en la Escritura Pública N° 1494 del 28 de junio de 2007 otorgada ante el Notario Quinto de Bogotá e inscrita en el registro mercantil el 24 de julio de 2007 bajo el número 133.253, y que también se menciona en la escritura pública No. 1667 del 16 de julio de 2007 otorgada ante Notario Quinto de Bogotá e inscrita en el registro mercantil el 24 de julio de 2007 bajo el número 133.255; o, la obligación que tenía Becing, consistente en pagar $20.000.000 correspondientes al aporte que se

menciona en la Escritura Pública No. 1494 del 28 de junio de 2007 otorgada ante el Notario Quinto de Bogotá, y en la escritura pública No. 1667 del 16 de julio de 2007 otorgada en la misma Notaría, se extinguió por compensación.’ (Vid Folio 145)

1. Acerca de los hechos que le sirven de sustento a las pretensiones Las pretensiones formuladas en la demanda encuentran fundamento en dos hechos que apuntan, según el apoderado de la demandante, al pago efectivo del aporte a cargo de Inconal S.A. y Becing E.U.

En primer lugar, según lo expresado en la demanda, las 20.000 acciones de propiedad de Inconal S.A. fueron pagadas al momento de constituirse Transatlántico S.A., según consta en la escritura pública No. 1494 del 28 de junio de 2007. En el artículo sexto de ese documento se expresa, en verdad, que el capital autorizado fue suscrito y pagado en su totalidad (vid. Folio 158). En segundo lugar, la demandante sostiene que el pago del aporte aludido también pudo haberse producido por efecto de una compensación. Es así como, por haber pagado Becing E.U. una obligación a cargo de Transatlántico S.A. y a favor de Fernando Mariño Ramírez, consignada en la factura cambiaria de compraventa No. 28 del 19 de junio de 2008, se habría producido una compensación respecto del aporte en cuestión. (vid. Folio 145). Lo primero que debe decirse, en este orden de ideas, es que las pruebas

que obran en el expediente contienen información aparentemente contradictoria en lo relacionado con el pago del aporte a cargo de Inconal S.A. y Becing E.U. Por

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se manifestó que el capital de Transatlántico S.A. fue pagado y suscrito, en su integridad, al momento de constituirse esa compañía. Así mismo, en una carta con fecha del 5 de marzo de 2009, enviada por el representante legal de Becing E.U. al gerente de Transatlántico S.A., se señala que el aporte en mención ya había sido pagado. En esa misma carta se expresa, además, que Becing E.U. le debe a Transatlántico S.A., por una razón diferente del aporte aludido, la suma de $20.000.000, para cuyo pago se propone la asunción de las obligaciones consignadas en la factura cambiaria No. 28 (vid. Folios 931 y 932). A pesar de lo anterior, existen múltiples elementos de juicio que apuntan a que los aportes objeto de este litigio no fueron pagados al momento de la constitución de Transatlántico S.A. Por una parte, los estados financieros de Transatlántico S.A. con corte a 31 de diciembre de 2007 y 2008 dan cuenta de obligaciones dinerarias a cargo de los accionistas de la compañía, por concepto de sus aportes al fondo social. En el primero de los estados financieros mencionados aparece una deuda de los accionistas con Transatlántico S.A. por valor de $90.000.000. Según la nota No. 6 a los citados estados financieros, los accionistas deudores incluían a Surcolombiana de Construcciones S.A. ($20.000.000), Ingeniería Ambiental de Colombia Inacol Ltda ($20.000.000), Inconal S.A. ($20.000.000), Cadena Fawcett Ltda ($20.000.000) y Andina de

Generaciones S.A. ($10.000.000) (vid. Folio 1278). Adicionalmente, en los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2008 se registra la suma de $20.000.000 bajo el rubro de aportes que los accionistas de Transatlántico S.A. le adeudaban a la compañía (vid. Folio 1281). En la nota No. 13 se aclaró, además, que esa obligación correspondía a las acciones inicialmente suscritas por Inconal S.A., cuya propiedad, al final del año 2008, ya le correspondía a Becing E.U. (vid. Folio 1248). Esta misma información puede encontrarse en las certificaciones suscritas por el revisor fiscal y la contadora de Transatlántico S.A. el 27 de enero de 2009 y el 23 de agosto de 2010. Según tales documentos, ni Inconal S.A. ni Becing E.U. efectuaron el pago del aporte que correspondía por la suscripción de las 20.000 acciones objeto de este litigio (vid. Folios 93, 938 y 939). Otro elemento probatorio relevante está relacionado con el hecho de que Transatlántico S.A. emitió un certificado provisional para acreditar la suscripción de las 20.000 acciones ordinarias antes mencionadas, por cuanto el valor correspondiente a tales acciones, es decir, la suma de $20.000.000, ‘está en mora de ser pagado desde el 28 de Junio de 2007 hasta la fecha de expedición de este certificado’ (vid. Folio 95). También es necesario aludir a las deliberaciones de la junta directiva de Transatlántico S.A. del 26 de marzo de 2009, según lo expresado en el acta No.

13. En esa oportunidad, Carlos Rocha Velasco, obrando en calidad de representante legal de Transatlántico S.A., manifestó que ‘[en la escritura de constitución] sí se dijo que el capital se había suscrito y pagado en su totalidad, lo cual se estableció erróneamente, por cuanto el capital sí se suscribió totalmente, pero su pago se hizo por los accionistas que lo suscribieron durante el año 2008, con excepción de INCONAL S.A., quien suscribió pero no pagó ni ha pagado hasta la fecha el valor de la suscripción’ (vid. Folios 1085 a 1087). En este mismo sentido, es relevante poner de presente que en una carta que Pedro Martín Silva, liquidador de Inconal S.A., le envió al representante legal de Transatlántico S.A. el 4 de noviembre de 2010, se señala que los libros de comercio de la primera de las sociedades mencionadas no dan cuenta del pago del aporte a favor de esta última compañía. Por el contrario, según el liquidador de Inconal S.A., en los registros contables de la compañía se señala expresamente que las 20.000 acciones le fueron cedidas a Becing E.U. sin haberse efectuado el pago del aporte a favor de

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96 a 98). En el expediente también pueden encontrarse dos comprobantes de egreso que, al parecer, se expidieron para reflejar el pago de sumas dinerarias a favor del señor Mariño Ramírez. Se trata del comprobante No. 918, emitido por Becing E.U. por valor de $25.274.400, y un comprobante sin número, emitido por Becing S.A.S. por la misma suma, ambos por el concepto antes indicado (vid. Folios 110 y 895). Sin embargo, el apoderado de Transatlántico S.A. le ha manifestado al Despacho que esa compañía nunca estuvo obligada a pagarle la suma antes referida al señor Fernando Mariño Ramírez. Ello se debe a que, según tal apoderado, la obligación consignada en la factura fue objetada por Transatlántico S.A. (vid. Folio 429) A la luz de lo anterior, es indispensable consultar el contenido de los dictámenes periciales ordenados por el Despacho, a fin de establecer si Inconal S.A. o Becing E.U. le pagaron a Transatlántico S.A. el aporte controvertido.

2. Acerca de los dictámenes periciales decretados por el Despacho El primero de los peritos contables, Diobaldo Heredia Gutiérrez, fue designado por el Despacho para establecer si la contabilidad de Transatlántico S.A. da cuenta del pago del aporte a que se ha hecho referencia. Luego de examinar los libros de comercio de Transatlántico S.A., el perito concluyó que ‘en la contabilidad no se encontró prueba del pago de las acciones suscritas, primero por Inconal S.A. y después por Becing E.U.’ (vid. Folio 1279).

A continuación se presentan algunos de los extractos del dictamen, en los cuales puede encontrarse el fundamento de la conclusión del perito: ‘En los movimientos de las cuentas por terceros, en los libros auxiliares por terceros, y en los comprobantes individuales de ingresos a caja, comprobantes de diario, egresos y notas contables no se encontró evidencia de transacciones realizadas entre Transatlántico S.A y “Becing E.U” y/o “Inconal” que reconozcan pago alguno. […] [en los estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2007] se muestra la partida “CUENTAS POR COBRAR A ACCIONISTAS” por valor de $90.000.000 que en la nota # 6 discrimina los saldos a cargo de cada accionista por el monto del “Capital Suscrito por Cobrar” al pie de la nota se lee: “Los deudores accionistas se han comprometido a pagar estas cuentas en el curso del año 2008”; el valor a cargo de INCONAL es la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.00)’ (Vid Folio 1279). De otra parte, en el literal c) del dictamen preparado por el perito se alude a una instrucción impartida por el gerente de Transatlántico S.A. respecto de la Factura Cambiaria de Compraventa No. 28. Según el aludido informe ‘se encontró registrada en la contabilidad de Transatlántico S.A. la factura cambiaria de compraventa 0028 del 19 de Junio de 2008 por valor de 27.840.000, expedida por Fernando Marino Ramírez, por concepto de asesoría financiera, glosada por el gerente de la compañía con instrucción a la contadora Sugey Vargas Mercado,

que dice no debía ser cancelada ni atendida sino con mi expresa autorización, por cuanto no estoy de acuerdo con el trabajo que dicho señor, quien no ha cumplido con las obligaciones para con nosotros’ (vid. Folio 1279).

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 webmaster@supersociedades.gov.co/www.supersociedades.gov.co/ –Colombia 7/10 Sentencia Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Becing E.U. contra Transatlántico S.A y otros

El perito también advirtió que en los estados financieros cortados a 31 de diciembre de 2008 ‘(…) se muestra la partida “CUENTAS POR COBRAR A ACCIONISTAS” por valor de $20.000.000’ y que en la nota número 4 se especifica que el saldo de las cuentas por cobrar a socios está conformado por Inconal S.A. y/o Becing E.U. por suscripción de capital que no ha sido pagado’ (vid. Folio 1279). Finalmente, según lo expresado en el informe preparado por el perito, ‘Transatlántico S.A, lleva su contabilidad por un programa (sistema de información) de contabilidad denominado SIlGO, con licencia 0107202007 174409, en el cual se pueden verificar las transacciones históricas realizadas en medios magnéticos o impresos; en todo caso la forma de llevar los libros por Transatlántico S.A., se ajusta a lo previsto en el artículo 128 deI Decreto 2649 de 1993’ (vid. Folio 1335). Es claro, pues, que, según la opinión del experto designado por el Despacho, en la contabilidad de Transatlántico S.A. no existen pruebas acerca del pago de las 20.000 acciones suscritas por Inconal S.A. y posteriormente adquiridas por Becing E.U. De otra parte, el perito José Douglas Rayo Prada examinó los libros de Inconal S.A. y Becing E.U., con el propósito de establecer si alguna de estas compañías había pagado efectivamente el aporte controvertido en este proceso. Como resultado de su análisis, el perito concluyó, por una parte, que Inconal S.A. ‘sí realizó el registro contable de la inversión en las acciones de Transatlántico

S.A., sin embargo, no aparece evidencia del pago de las acciones, por el contrario, los registros contables evidencian la contabilización de una obligación como un pasivo en cuentas por pagar a compañías vinculadas (231501). […] de los libros contables de la firma Inconal S.A. es posible colegir que desde el punto de vista contable no se encuentra registro sobre el hecho económico del pago a Transatlántico S.A., correspondiente a la suscripción de 20.000 acciones, por valor de $20.000.000.’ (Vid Folios 1359 a 1362) Ahora bien, según las instrucciones del Despacho, el perito mencionado revisó la información contable que reposa en las oficinas de administración de Becing E.U. Una vez concluida esta labor, el perito encontró que el 31 de diciembre de 2008 se registró, en el Libro Diario de la compañía, un débito por valor de $20.000.000 a la cuenta Inversiones Acciones (120530), correspondiente al concepto de ‘Venta Acciones Transatlántico’ (cfr. comprobante 27). Durante su análisis, el perito tuvo en cuenta también el comprobante No. 23, atinente a una operación descrita como ‘cruce de deudas acciones con pago MariñoTransatlántico’, así como el comprobante de egreso No. 918 del 23 de febrero de 2009 en el que se consigna un pago en efectivo a favor de Fernando Mariño Ramirez por valor de $25.274.400. Con todo, tras una revisión de la información del Libro Auxiliar de Becing E.U., correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2009, el perito no encontró pruebas que soportaran la existencia del pago antes

mencionado. Por el contrario, el perito pudo constatar que el comprobante de egreso No. 918 daba cuenta, en realidad, del pago de aportes a una caja de compensación familiar (vid. Folio 1367). En palabras del experto designado por el Despacho, 'el comprobante de egreso No. 918 con fecha febrero 23 de 2009 registrado en la contabilidad refleja el pago de los aportes a la caja de compensación familiar y no la cancelación de la factura No. 028 a favor del señor Fernando Mariño Ramirez’ (vid. Folios 1367 y 1368). Adicionalmente, el perito analizó los documentos contables preparados a nombre de Becing S.A.S., incluidos, en particular, el recibo de caja No. 37, emitido el 5 de marzo de 2010 por valor de $25.274.000 y el comprobante de egreso No. 1047, emitido el 18 de marzo de 2010 por $26.000.000. Según el análisis del referido experto, ‘a través de estos dos últimos documentos la sociedad Becing

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 webmaster@supersociedades.gov.co/www.supersociedades.gov.co/ –Colombia 8/10 Sentencia Artículo 133 de la Ley 446 de 1998 Becing E.U. contra Transatlántico S.A y otros S.A.S. busca acreditar un préstamo obtenido del señor Manuel de Jesús Santamaría por valor de $25.274.000 con el propósito de pagar a Fernando Mariño la deuda de Transatlántico y la correspondiente cancelación de esta obligación. No obsta