SS - Sentencia 801-76 30 de octubre del 2014

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. En sus escritos cite siempre el siguiente número: 2014-801-092 Partes María del Rosario Cabal Azcárate contra Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C. Asunto Artículo 24 del Código General del Proceso Trámite Proceso verbal Número del proceso 2014-801-092 Duración del proceso 74 días1

I. ANTECEDENTES

1. El 16 de junio de 2014, se admitió la demanda.

2. El 14 de julio de 2014 se cumplió el trámite de notificación.

3. El 29 de agosto se celebró la audiencia judicial convocada por el Despacho.

4. El 14 de octubre las partes presentaron sus alegatos de conclusión.

5. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. PRETENSIONES La demanda presentada por Maria del Rosario Cabal Azcárate contiene las pretensiones que se exponen a continuación: 1. ‘Que se declare sin valor ni efectos jurídicos la decisión consistente en la aprobación del informe del socio gestor correspondiente al ejercicio comprendido entre el 1º de julio al 31 de diciembre de 2013 de la sociedad Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S en C. (punto 3º del orden del día) que fue adoptada por la Junta General de Socios de dicha sociedad comercial en la reunión que se realizó el día 31 de marzo de 2014. 1 Este término se cuenta, en días hábiles, desde la notificación del auto admisorio de la demanda

hasta la fecha en que se emitió la sentencia de primera instancia, según el método de cómputo establecido en el artículo 121 del Código General del Proceso.

BOGOTA D. C.: AVENIDA EL DORADO No. 51-80, PBX: 3245777 - 2201000, LINEA GRATUITA 018000114319, Centro de Fax2201000 OPCIÓN 2 / 3245000, BARRANQUILLA: CRA 57 # 79-10 TEL: 953-454495/454506, MEDELLIN: CRA 49 # 53-19 PISO 3 TEL TEL: 942-3506000-3506001/2/3, MANIZALES: CLL 21 # 22-42 PISO 4 TEL: 968-847393-847987, CALI: CLL 10 # 4-40 OF 201 EDF. BOLSA DE OCCIDENTE PISO 2 TEL: 6880404, CARTAGENA: TORRE RELOJ CR. 7 # 32-39 PISO 2 TEL: 956-646051/642429, CUCUTA: AV 0 (CERO) A # 21-14

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 2/5 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Maria del Rosario Cabal contra Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S.C. 2. ‘Se declare sin valor ni efectos jurídicos la decisión consistente en la

aprobación de los estados financieros correspondientes al ejercicio comprendido entre el 1º de julio al 31 de diciembre de 2013 de la sociedad Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S en C. (punto 5º del orden del día) que fue adoptada por la Junta General de Socios de dicha sociedad comercial en la reunión que se realizó el día 31 de marzo de 2014. 3. ‘Se declare sin valor ni efectos jurídicos la decisión consistente en la aprobación del proyecto de distribución de utilidades correspondiente al ejercicio comprendido entre el 1º de julio al 31 de diciembre de 2013 de la sociedad Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C. (punto 6º del orden del día), que fue adoptada por la Junta General de Socios de dicha sociedad comercial en la reunión que se realizó el día 31 de marzo de 2014. 4. ‘Se condene en costas al extremo demandado’.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está encaminada a que se declare la nulidad de diversas decisiones aprobadas durante una reunión de la junta de socios de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C. celebrada el 31 de marzo de 2014. Según consta en el Acta No. 52, las determinaciones controvertidas consistieron en la aprobación de los estados financieros, el informe del socio gestor y el proyecto de distribución de utilidades.

Como fundamento de las pretensiones formuladas en la demanda, se ha dicho, en primer lugar, que no era posible aprobar las aludidas determinaciones,

debido a que en el informe del socio gestor no se hizo referencia a la totalidad de los procesos judiciales y extrajudiciales en los que participa la sociedad (vid. Folio 7). A pesar de lo anterior, la demandante no ha demostrado cómo estas presuntas irregularidades podrían comprometer la validez de las decisiones controvertidas en el presente proceso. En segundo lugar, la demandante aduce que los estados financieros presentados ante el máximo órgano de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S en C. no reflejan la real situación económica de la compañía, puesto que se elaboraron ‘con fundamento en estados financieros correspondientes a ejercicios anteriores cuya aprobación se encuentra en proceso de impugnación (vid. Folio 8). Sin embargo, la demandante no explicó las razones por las cuales estas posibles falencias darían lugar a la nulidad de la decisión de aprobar los mencionados estados financieros, al amparo de las normas que rigen la validez de las decisiones aprobadas por la junta de socios de una sociedad comanditaria. Por lo demás, si la demandante considera que los administradores de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C. han incumplido con su obligación de preparar estados financieros fidedignos, existen acciones legales que pueden presentarse para comprometer la responsabilidad de tales funcionarios. Adicionalmente, como ya lo anotó este Despacho en el Auto No. 801-8673 del 16 de junio de 2014 ‘el hecho de que los estados financieros de los años anteriores al 2013 sean objeto de impugnación en diferentes procesos judiciales, no constituye una causal de

invalidez […]’. En tercer lugar, la apoderada de la demandante ha controvertido la aprobación del proyecto de distribución de utilidades, correspondiente al ejercicio comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2013 debido a que ‘entre los documentos disponibles para ejercer el derecho de inspección no estaba incluido éste’ (vid. Folio. 9). En este punto debe advertirse que la violación del derecho de inspección no da lugar a la nulidad de las determinaciones aprobadas por el máximo órgano social. Ciertamente, según lo ha manifestado esta Superintendencia en repetidas oportunidades, ‘la transgresión al ejercicio del derecho de inspección, fue sancionada por el legislador con sanciones de carácter

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 3/5 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Maria del Rosario Cabal contra Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S.C. pecuniario de acuerdo con el ordinal 3° del artículo 86 de la ley 222 de 1995, o con la remoción de los administradores; por tanto esta omisión no comporta un vicio que dé origen a una nulidad […]’.2 Es claro, pues, que la violación del derecho de inspección que ha sido invocada por la demandante no puede dar lugar a la nulidad absoluta de las decisiones impugnadas. Finalmente, la apoderada de la demandante considera que tanto el informe de gestión como los estados financieros fueron aprobados con el voto del representante legal principal de la compañía, en violación del artículo 185 del Código de Comercio. Con todo, debe reiterarse lo expuesto por el Despacho en el Auto No. 801-8673 del 16 de junio de 2014, en el cual se expresó lo siguiente: ‘Aún cuando el señor Modesto Cabal votó en la junta de socios de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S en C el informe de gestión y los estados financieros, este Despacho no encuentra que su voto adolezca de ningún vicio, toda vez que actuó

en representación de la sociedad Inversiones Modesto Cabal y Cía. S en C. y no en su calidad de socio de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S en C’. También es pertinente señalar que la demandante no aportó elementos de juicio para desvirtuar la conclusión preliminar del Despacho que fue expresada en el Auto No. 801-8673 del 16 de junio de 2014. La apoderada de la demandante también manifestó en sus alegatos de conclusión que las decisiones aprobadas en la reunión del 31 de marzo de 2014 se adoptaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 185 el Código de Comercio, debido a que la gestora suplente de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S en C. participó en las votaciones concernientes. Según la demandante, esto quedó probado ‘mediante la confesión ficta o presunta que fue decretada por este Despacho […] específicamente respecto de la pregunta número 10 del sobre cerrado [la cual establece]: “diga cómo es cierto sí o no que cuando Modesto Ignacio Cabal Azcárate no se encuentra en el país, la señora Maria Catalina Cabal Azcárate actúa plenamente en calidad de representante legal de la sociedad por ser socia gestora suplente de la sociedad Inversiones Cabal Azcárate y Cía” […]’.3 Adicionalmente, la demandante ha señalado que ‘frente a las preguntas 8 y 9 del interrogatorio […] se preguntó si Modesto Ignacio Cabal vivía en Panamá y si sus visitas a Colombia eran ocasionales y transitorias, con ocasión de la confesión ficta decretada la única respuesta a estas preguntas es sí […]. Si las visitas de

Modesto Ignacio a Colombia son ocasionales y transitorias y su domicilio es Panamá, es claro además que quien realmente ejerce la representación legal de la sociedad demandada es Maria Catalina Cabal Azcárate y que es ella quien normalmente ocupa este cargo y despliega las funciones propias del mismo’.4 En este punto debe decirse que el artículo 185 del Código de Comercio contiene una prohibición por cuya virtud los administradores de una compañía no pueden ‘votar los balances y cuentas de fin de ejercicio’. Como lo ha explicado este Despacho en otras oportunidades, la restricción en comento recae, exclusivamente, sobre los administradores que estén en ejercicio de sus cargos. Es decir que la aludida prohibición tan sólo podrá hacerse efectiva respecto de aquellos funcionarios suplentes que, dentro del período para el cual fueron designados, hayan ejercido labores de administración en reemplazo de las personas que ocupan los cargos principales.5 2 Cfr. Superintendencia de Sociedades. Oficio No. 220-34648 del 14 de abril de 2013. 3 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 14 de octubre de 2014, folio 202 del expediente (4:05 – 4:55). 4 Cfr. grabación de la audiencia celebrada el 14 de octubre de 2014, folio 202 del expediente (4:55 – 5:55). 5 Lo expresado en el texto principal encuentra sustento en múltiples pronunciamientos emitidos por esta entidad. En el Oficio 220-27206 del 7 de junio de 2001 se expresó, por ejemplo, que ‘si el respectivo suplente no ejerció en ninguna oportunidad funciones como representante legal en

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Colón No. 2-26 Edificio Bread Fruit oficinas 203 y 204 TEL:098 5121720 /webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 4/5 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Maria del Rosario Cabal contra Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S.C. En vista de lo anterior, será preciso establecer si la señora María Catalina Cabal ha ejercido el cargo de administradora en Inversiones Cabal Azcárate y Cía.

S. en C. Para el efecto, es claro que la señora Cabal sólo podría actuar ante la ‘ausencia del titular [puesto que] la capacidad para contratar a nombre de la compañía sólo nace para [el suplente] en el momento en que el titular no puede ejercer el cargo y por consiguiente, si no se ha dado dicho presupuesto, el suplente actuaría sin poder para ello’.6 Lo primero que debe decirse, en este sentido, es que el representante legal principal de la compañía parece haber desempeñado algunas de sus funciones desde una ciudad diferente a la del domicilio social. Sin embargo, esta circunstancia no significa que la señora Cabal haya quedado habilitada, en forma automática, para actuar como representante legal de la compañía. En verdad, según lo ha expresado esta entidad, en el ordenamiento societario colombiano no existen restricciones para que los administradores cumplan con sus funciones a distancia.7 Es decir que el ejercicio de la representación legal desde un lugar diferente al del domicilio social no constituye, necesariamente, una falta absoluta o temporal del administrador principal que haga necesaria la actuación de los suplentes. En este orden de ideas, el Despacho no encontró suficientes elementos de juicio para concluir que se haya presentado una falta temporal o absoluta del representante legal principal

de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C. Ahora bien, en lo que respecta al escrito presentado ante esta Superintendencia el 21 de septiembre de 2012, mediante el cual la señora María Catalina Cabal Azcárate se pronunció sobre los cargos formulados en su contra (vid. Folio 855), el Despacho no encuentra que la información consignada en ese

documento sea suficiente para concluir que la señora Cabal hubiera actuado como administradora de la compañía. Ello se debe a que, al momento de presentar el citado escrito, la señora Cabal no actuó en representación de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C, sino que, simplemente, ejerció su derecho de defensa en nombre propio. Así las cosas, el Despacho debe concluir que la demandante no demostró que la señora Cabal haya representado a la compañía en sus relaciones con terceros o ejercido, de alguna otra manera, el cargo de representante legal de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C. Por virtud de las anteriores consideraciones, el Despacho debe concluir que la señora María Catalina Cabal no estaba sujeta a la prohibición del artículo 185 del Código de Comercio al momento de participar en la reunión de la junta de socios de Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S. en C. celebrada el 31 de marzo de 2014. En consecuencia, se desestimarán las pretensiones formuladas en la demanda.

IV. COSTAS De conformidad con lo establecido en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, para lo cual se usarán los criterios establecidos en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. En consecuencia, se fijará como agencias en forma temporal o definitiva, es decir, si no tuvo injerencia alguna en la administración de la sociedad, sencillamente no se encontraría incurso en la prohibición de que trata el artículo en comento y por tanto podría votar la aprobación de los respectivos balances’. Adicionalmente, en

criterio de Reyes Villamizar, ‘la demostración de que un suplente no ha actuado […] lo pone a salvo de ciertas prohibiciones que les impone a los administradores sociales, como sería la contenida en el artículo 185 del Código de Comercio (FH Reyes Villamizar, Derecho Societario (Tomo I, 2ª Ed, Editorial Temis, 2006) 582). 6 Oficio No. 220-45508 del 22 de julio de 1998. 7 Oficio No. 220-53018 del 27 de mayo de 1999.

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/webmaster@supersociedades.gov.cowww.supersociedades,gov,co/ –Colombia 5/5 Sentencia Artículo 24 del Código General del Proceso Maria del Rosario Cabal contra Inversiones Cabal Azcárate y Cía. S.C. derecho a favor de la sociedad demandada y a cargo de la demandante, una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. En mérito de lo expuesto, el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Desestimar las pretensiones de la demanda. Segundo. Condenar en costas a la demandante y fijar a título de agencias en derecho una suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente. La anterior providencia se profiere a los veintinueve días del mes de octubre de dos mil catorce y se notifica en estrados. Notifíquese y cúmplase. El Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza

Nit: 890324948 Código Dep: 801

Exp: 37052 Trámite: 170001

Rad: 2014-01-272632 Cod F: R8570/ N0222

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