SS - Sentencia del 26 de marzo de 2019

SENTENCIA

Superintendencia de Sociedades Bogotá, D.C. Partes Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez Trámite Proceso verbal […]

I. ANTECEDENTES El proceso iniciado por Sebastián Agustín Martínez Arango en contra de María Carolina Martínez Flórez surtió el curso descrito a continuación:

1. Los días 31 de agosto de 2017 y 22 de marzo de 2018, se admitió la demanda y la reforma de la demanda, respectivamente.

2. El 5 de junio de 2018 se celebró la audiencia inicial convocada por el Despacho.

3. El 22 de marzo de 2019, el apoderado del demandante presentó sus alegatos de conclusión.

4. Al haberse verificado el cumplimiento de las distintas etapas procesales, conforme con lo previsto en las normas procesales vigentes, el Despacho se dispone a proferir sentencia.

II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito que se declare que María Carolina Martínez Flórez reviste la calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S. y que, en esa condición, infringió las reglas que componen el régimen de deberes a cargo de los administradores sociales. En sustento de lo anterior, se afirma que la señora Martínez Flórez se inmiscuyó en actividades positivas de gestión, en los términos del artículo 27 de la Ley 1258 de

2008. Según se expresa en la demanda, como consecuencia del fallecimiento de Rafael Alfredo Martínez Rodríguez —anterior representante legal y único

accionista de la compañía— el 17 de noviembre de 2014, sus hijos Sebastián Agustín Martínez Arango y María Carolina Martínez Flórez recibieron, cada uno, el 50% de las acciones en que se encontraba divido el capital suscrito. No obstante, el demandante ha controvertido el hecho de que, justo a partir de la fecha mencionada, “la demandada tomó los activos sociales bajo su absoluta y arbitraria administración, sin contar con autorización convencional o judicial alguna para ello […]”. Igualmente, se ha puesto de presente que la señora Martínez Flórez ha omitido repartir utilidades, rendir cuentas de su gestión, convocar a reuniones del máximo órgano social, realizar la inscripción del demandante en el libro de accionistas, entre otras (vid. Folios 123 y 130). Es así como, según las 2/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez pretensiones de la demanda, la demandada debe ser declarada responsable, en su condición de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., por los perjuicios que le habría causado tanto al demandante como a la compañía. Por su parte, al contestar la demanda el apoderado de la señora Martínez Flórez se limitó a negar varios de los hechos de la demanda y, como defensa, sostuvo que las partes carecían de legitimación en la causa por cuanto, de un lado, el demandante “no demostró ser el representante legal de la persona jurídica Rafael Martínez S.A.S.” y, de otro, “no está acreditado en este proceso que María Carolina Martínez Flórez sea la representante legal de la [compañía]” (vid. Folio

153). De ahí que, a su juicio, tampoco sean procedentes los perjuicios solicitados, comoquiera que corresponde reclamarlos a Rafael Martínez S.A.S. y no al demandante (vid. Folio 154). Antes de analizar el caso puesto en consideración del Despacho, debe señalarse que, contrario a lo manifestado por el apoderado de la demandada, las partes están legitimadas en la causa para actuar en el presente proceso. Por un lado, de conformidad con lo establecido en el último inciso del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, los socios y terceros cuentan con derechos para presentar acciones individuales contra administradores que, a su juicio, hayan lesionado en forma directa su propio patrimonio. Ahora bien, aunque en principio tales sujetos no podrían solicitar, en nombre de la compañía, los perjuicios causados al patrimonio de esta última, dicho análisis habría de realizarse en caso de que corresponda darle trámite a las pretensiones subsidiarias. Por otra parte, respecto de la acreditación de la demandada como representante legal de Rafael Martínez S.A.S., es preciso recordar que el presente proceso, justamente, tiene como propósito establecer si la señora Martínez Flórez cuenta con la condición de administradora de hecho en la aludida compañía y, en tal medida, le es aplicable el régimen de los administradores sociales.1 Dicho lo anterior, el Despacho se ocupará de resolver la controversia suscitada entre las partes, para lo cual es preciso empezar por hacer referencia a la figura del administrador de hecho.

1. Acerca de la figura del administrador de hecho Las reglas que rigen la conducta de los administradores sociales resultan de indiscutible relevancia en cualquier sistema societario. Ciertamente, el impacto

que supone el ejercicio de las funciones de representación y administración sobre los intereses de la sociedad, así como sobre todos los sujetos que se relacionan con esta,2 amerita el establecimiento de pautas de comportamiento y mecanismos de ejecución precisos. No debe perderse de vista, en todo caso, que en tales funcionarios reposa un especial encargo de confianza, por cuya virtud deben consultar siempre el mejor interés social, sin que ello implique el desconocimiento de derechos en cabeza de asociados y terceros. Tales reglas son, igualmente, indispensables para mitigar problemas de agencia, tanto en sistemas tendientes a la dispersión de capital como en aquellos caracterizados por la predominancia de sociedades de capital concentrado. 1 Durante la audiencia celebrada el 5 de junio de 2018, el apoderado de la demandada tachó de sospechoso el testimonio de Julio Ignacio Benetti Ángel. A pesar de lo anterior, y pese a que el Despacho examinó con detenimiento dicho testimonio, lo cierto es que no resultó indispensable para definir la presente controversia. 2 Al respecto, puede consultarse la teoría del nexo contractual en: F Reyes Villamizar, Nuevo derecho societario, Derecho societario en Estados Unidos y la Unión Europea, 4ª Edición (2013, Bogotá D.C., Legis) 20. 3/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez Aunque en estos últimos sistemas, propios de los regímenes societarios de América Latina y Europa Continental,3 resulta palpable la divergencia entre los intereses de los accionistas mayoritarios y los minoritarios, el establecimiento de

pautas de conducta en cabeza de los administradores no es menos significativo. Ello se debe a la inexistencia de una verdadera separación entre la titularidad del capital y el control en estas compañías. En verdad, es bastante habitual que en sociedades de capital concentrado los mayoritarios suelan ocupar cargos en la administración en forma directa o, a lo menos, se inmiscuyan determinantemente en la gestión social. Esto último podría ocurrir, por ejemplo, mediante su influencia sobre quienes ostentan formalmente los cargos administrativos —cuya reelección o remoción depende, en buena medida, de la voluntad del controlante—, o a través del ejercicio directo pero informal de la gestión de los asuntos sociales más allá de sus atribuciones legítimas dentro de la sociedad. Aunque podría pensarse que los mayoritarios cuentan con importantes incentivos para fiscalizar de cerca la actividad de los gestores y asegurar que obren con prudencia y lealtad, su posición de control dentro de la compañía puede hacerlos propensos al oportunismo. Podrían entonces, en vez de procurar los mejores intereses sociales, influir en los administradores para asegurar la obtención ilegítima de beneficios privados del control y expropiar al minoritario, por ejemplo. Cuando una situación de esta o similar naturaleza ocurra, y de sus actuaciones u omisiones resulten perjuicios a la compañía, a los demás asociados o a terceros, las reglas sobre administradores cobrarán utilidad para dirimir los conflictos entre el gestor y los afectados, en cuanto a la dirección de la sociedad. Ahora bien, el ejercicio informal de la gestión social podría igualmente provenir de sujetos que no detentan alguna porción en el capital de la compañía. Esta

práctica, que también es de relativa frecuencia en sociedades cerradas, implica que individuos formalmente ajenos a la administración de la sociedad, ejercen el control de los asuntos administrativos. No sería extraño, en todo caso, que tales personas tuvieran alguna relación con los asociados controlantes o los administradores formales. Lo cierto es que, al igual que como ocurre con los controlantes, estos terceros también podrían protagonizar una verdadera intromisión en los asuntos sociales más allá de cualquier función o derecho legítimo que reporten ante la compañía. De ahí la importancia de la figura del administrador de hecho, por cuya virtud es posible aplicar las reglas inherentes a los administradores sociales a todos aquellos sujetos que, por fuera del ámbito de sus potestades legítimas dentro de la compañía, se comportan como verdaderos gestores de los asuntos sociales. Al hacerles exigibles ciertos deberes a dichas personas, así como hacerles extensivas las responsabilidades propias del cargo de administrador, se mitigan los problemas de agencia que predominan, no solo en sociedades de capital disperso, sino también en aquellas tendientes a la concentración de capital. En Estados Unidos, por ejemplo, existen importantes antecedentes sobre la aplicación de deberes fiduciarios no solo a las personas que formalmente fungen como administradores sociales, sino a otros sujetos. De ahí que, especialmente en sociedades cerradas, los minoritarios puedan invocar el deber de lealtad a cargo de los administradores y los mayoritarios, como uno de sus principales medios de defensa ante la posible expropiación ilegítima en perjuicio de sus intereses. El 3 F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 4ª Edición (2018, Bogotá D.C., Legis)

33. 4/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez ejemplo más representativo de ello es, quizás, la aplicación del deber de lealtad con estrictos estándares de responsabilidad a los accionistas controlantes cuando tales sujetos se involucran y se benefician de operaciones que resultan en una expropiación a la compañía y a los demás accionistas (self dealing transactions).4 Como se ha señalado en la doctrina especializada, los desarrollos jurisprudenciales correspondientes “se relacionan con el concepto del administrador de hecho, debido a que permiten imponerle sanciones a ciertos individuos, aunque no detenten cargos de administración en la sociedad”.5 Los mencionados deberes también han sido aplicados en casos como el de Wilkes

1. Springside Nursing Home, Inc., en el que los accionistas mayoritarios de la compañía, en quienes también reposaba la administración social conjunta por acuerdo de todos, decidieron expulsar al minoritario de su posición de administrador y empleado.6 En este caso, la Corte Suprema del Estado de Massachusetts aplicó los deberes fiduciarios que les corresponden a los accionistas mayoritarios en la toma eficiente de decisiones en beneficio social y sin móviles ilegítimos.7 En esa medida, los deberes fiduciarios también han sido aplicados a accionistas mayoritarios que ejercen ilegítimamente sus prerrogativas dentro de la compañía.

Ahora bien, aunque no es muy frecuente, en la jurisprudencia del Estado de Delaware se ha hecho referencia directa al administrador de facto, con ocasión del nombramiento indebido de personas como administradores que, no por dicha

circunstancia, pierden su calidad de tales sino que se consideran administradores de hecho. Así, por ejemplo, en el caso de Hockessin Community Center, Inc. v. Swift, la Corte de Cancillería sostuvo que “un administrador de hecho es aquel que posee y ejerce las facultades inherentes al cargo como si hubiese sido designado […]. Cuando un administrador asume el cargo en virtud de una elección irregular que es contraria a las disposiciones previstas en los estatutos, asume la condición de administrador ‘de hecho’ y puede ser exitosamente demandado por los accionistas”.8 El fundamento radica en el ejercicio de funciones de administración por parte de tales personas mientras estuvieron irregularmente designadas. En contraste con lo anterior, se ha señalado que “[e]l enfoque europeo refleja una renuencia general a responsabilizar a los accionistas controlantes siempre que no estén directamente involucrados en la administración de la compañía. Pero cuando tales accionistas asumen el control real, las jurisdicciones europeas se tornan más exigentes. Los accionistas controlantes que intervienen activamente en asuntos societarios pueden convertirse en administradores de facto o ‘a la sombra’ [—de facto o ‘shadow’ directors—] y enfrentar responsabilidad civil e incluso sanciones penales en dicha condición, por ejemplo, según las disposiciones francesas sobre el abus de biens sociaux”.9 4 R Kraakman, J Armour, P Davies, L Enriques, H Hansmann, G Herting, K Hopt, H Kanda, M Pargendler, W Ringe, E Rock, The anatomy of Corporate Law, A comparative and functional approach, 3a Edición (2017, UK, Oxford University Press) 162.

5 F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 4ª Edición (2018, Bogotá D.C., Legis) 172. 6 Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc., 370 Mass. 842, 353 N. E. 2d 657, 1976. En: Id. 176. 7 Id. 177. 8 Corte de Cancillería de Delaware, Hockessin Community Center, Inc. v. Swift, C.A. 7789-VCL (5 de octubre de 2012). Cfr. también, Bishop Macram Max Gassis v. Corkery, C.A. 8868-VCG (28 de mayo de 2014) y Prickett v. Am. Steel & Pump Corp., 253 A.2d 86, 88 (Del. Ch. 1969). 9 R Kraakman, J Armour, P Davies, L Enriques, H Hansmann, G Herting, K Hopt, H Kanda, M Pargendler, W Ringe, E Rock, The anatomy of Corporate Law, A comparative and functional approach, 3a Edición (2017, UK, Oxford University Press) 162 a 163. 5/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez Efectivamente, en Inglaterra se han reconocido tres categorías básicas de administrador: “[los] de jure directors, quienes han sido propiamente designados; [los] de facto directors, quienes actúan como administradores a pesar de que no han sido nombrados en el cargo; y [los] shadow directors, quienes ejercen indirectamente el control sobre la compañía al emitir instrucciones a los de jure directors”.10 En la jurisprudencia inglesa se ha puesto de presente que, en todo

caso, concluir la existencia de un administrador de hecho u oculto supone el ejercicio de un cuidadoso análisis. En el caso de Re Hydrodan (Corby) Ltd., por ejemplo, el liquidador de una compañía subsidiaria, controlada indirectamente por su matriz, demandó a los miembros de la junta directiva de esta última, en calidad de administradores ocultos (shadow directors), por presuntamente incurrir en comercio indebido o defraudatorio (wrongful trading) con los acreedores de la subsidiaria en estado de insolvencia. Estas personas, sin embargo, no fueron declaradas responsables, pues se adujo que no podían considerarse administradores ocultos por el solo hecho de ser miembros de junta directiva de la matriz. Para tal efecto, debía acreditarse que impartían instrucciones a los directores formales de la subsidiaria —a sus sombras— y que estos últimos actuaban, sin independencia ni discreción, conforme a dichas instrucciones.11 En la doctrina especializada también se ha dicho que, bajo la figura del administrador de facto del Reino Unido, es posible hacer civil y penalmente responsables a quienes finalmente se benefician de la actuación reprensible del administrador formal. Así, se han puesto de presente varios criterios que permiten identificar este tipo de administrador, como cuando hace parte de la estructura de gobierno de la sociedad, cuando está en condiciones reales de ejercer las funciones de un director y cuando asume esta posición o simplemente actúa de esa forma, tal y como se estableció en el caso de Revenue and Customs Commissioners v. Holland.12 Por otro lado, en la legislación francesa se incorporó genéricamente la figura del administrador de hecho, por cuya virtud es posible hacer responsable, a luz de las reglas sobre administradores sociales, “a toda persona que directamente o por

persona interpuesta, haya ejercido, de hecho, la dirección, la administración o la gestión de [sociedades por acciones] bajo el amparo o en sustitución de sus representantes legales”.13 Ciertamente, “[s]egún la doctrina francesa, los administradores de hecho (dirigeants de fait) son aquellas personas físicas o jurídicas que, a pesar de estar desprovistas de un mandato social, se inmiscuyen en el funcionamiento de la sociedad para ejercer, con soberanía e independencia, una actividad positiva de gestión, de administración y de dirección”.14 En sentido análogo, la jurisprudencia española también ha contribuido, en buena medida, al desarrollo de esta figura. Según se ha indicado en diversos pronunciamientos, el concepto mercantil de administrador de hecho debe buscarse a partir de varios elementos, entre los que se pueden resaltar los 10 CR Moore, Obligations in the shade: The application of fiduciary directors duties to shadow directors (2017, University of Kent). 11 Re Hydrodam (Sic) (Corby) Ltd. (1994) 2 BCLC (Sic) 180. En: L Sealy y S Worthington, Cases and Materials in Company Law (2007, London, Oxford University Press) 359. También puede consultarse en: P Girgado Perandones, La responsabilidad de la sociedad matriz y de los administradores en una empresa de grupo (2002, Madrid, Marcial Pons) 52. 12 SM Bainbridge, Corporate Directors in the United Kingdom (17 de marzo de 2017). 59 William and Mary Law Review Online 65 (2018); UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper n.° 1704. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2935388

13 Cfr. Código de Comercio francés, art. L-245-16. Versión consolidada 2010, traducida al españolOMPI. Disponible en https://wipolex.wipo.int/es/legislation/details/6044. 14 F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 4ª Edición (2018, Bogotá D.C., Legis) 178. 6/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez siguientes: (i) una efectiva intervención en la dirección, administración y gestión de la sociedad, (ii) el desempeño de las funciones propias del cargo de administrador de un modo permanente o constante, (iii) una actividad directiva y de gestión ejercida con total independencia o autonomía de decisión y (iv) la aceptación, expresa o tácita, por parte de la sociedad de que los actos efectuados son vinculantes para la persona jurídica.15 Bajo los criterios antes mencionados, quien reemplaza informalmente o asume las funciones de un administrador que se ausenta permanentemente, también ha sido considerado como administrador de hecho en la jurisprudencia española. Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Málaga decidió atribuir a un sujeto la condición de administrador de hecho de una sociedad, al constatar que después del fallecimiento del administrador de derecho quien realmente gestionaba los negocios sociales eran el padre y la hermana del difunto, más no la esposa — quien, pese a fungir como administradora, demostró una dejación total de sus funciones—.16 Finalmente, en Colombia el régimen de deberes a cargo de los administradores sociales se encuentra previsto en los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de

1995. Pese a que los sujetos a quienes resulta aplicable dicho régimen eran los taxativamente definidos en el artículo 22 como administradores, el parágrafo del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008 introdujo expresamente la figura del administrador de hecho, al que también se extienden las reglas antes mencionadas. Al tenor de la citada disposición, “[l]as personas naturales o jurídicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad, incurrirán en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores”. Como es evidente, en Colombia la figura se encuentra regulada de forma amplia, de manera que recoge genéricamente las diferentes tendencias antes mencionadas. De ahí que, a partir de los elementos de juicio disponibles para cada caso, corresponderá al juez definir, dentro de un amplio margen de discreción, si debe endilgársele a determinado sujeto la responsabilidad propia de un administrador. El análisis respectivo encontrará sus límites, en todo caso, en la verificación de una verdadera intromisión en actividades positivas de gestión, administración o dirección de la sociedad.

En palabras de Reyes Villamizar, “[l]a figura del administrador de hecho se introdujo en la Ley 1258 de 2008, debido a la circunstancia frecuente en la que individuos ajenos a la administración de la sociedad, amparados en la indemnidad que les da su carácter de ‘no administradores’, pueden controlar la administración de la sociedad y, en no pocas ocasiones, causarles perjuicios a esta, a los

asociados y a terceros”.17 Ahora bien, según explica el citado autor, “no toda actividad desplegada por terceros no administradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho […]. Debe tratarse, por tanto, de actos que han de trascender esas funciones legítimas para asumir un carácter de verdadera intromisión en los asuntos de la sociedad. El ‘control de los hilos’ de la administración, que se cumple tras bambalinas, pero que implica una pérdida en la autonomía de gestión de los representantes legales y miembros de junta directiva, 15 Cfr. Tribunal Supremo español, Sentencia del 26 de mayo de 1998; Tribunal Supremo español, Sentencia del 24 de septiembre de 2001; Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia del 8 de marzo de 2005; Audiencia Provincial de Valencia, Sentencia del 31 de enero de 2007; Audiencia Provincial de La Rioja, Sentencia del 5 de enero de 2011; Audiencia Provincial de La Coruña, Sentencia del 6 de julio de 2011, entre otros pronunciamientos. 16 Audiencia Provincial de Málaga, Sentencia del 8 de marzo de 2005. 17 F Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 3ª Edición (2014, Bogotá D.C., Legis) 178. 7/17 Sentencia Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez es la conducta que puede configurar al administrador de hecho”.18 Debe entonces distinguirse, con suficiente cuidado y según las circunstancias de cada caso, el ejercicio de facultades legítimamente atribuidas a determinados sujetos, de los

verdaderos actos positivos de gestión administrativa de una compañía. En este punto, resulta relevante poner de presente que esta Superintendencia, por vía jurisdiccional, también se ha aproximado a la figura del administrador de hecho. Según se expresó en la sentencia n.° 820-78 del 11 de agosto de 2017, por ejemplo, “esta [calidad] sólo puede invocarse respecto de aquellas personas que, a pesar de no haber sido designadas formalmente como administradores sociales, ejercen actividades pertenecientes a la órbita de tales funcionarios.19 En la doctrina especializada se han desarrollado numerosos criterios de valoración judicial para identificar a dichos sujetos. Entre tales criterios, pueden encontrarse los siguientes: (i) dirigir las actuaciones de los demás administradores, (ii) obligar a la compañía a asumir obligaciones cuantiosas, (iii) ser reconocido explícitamente por la sociedad como administrador, (iv) presentarse ante terceros como director y (v) adoptar decisiones trascendentales para el funcionamiento de la compañía. Cuando confluyan algunas de estas situaciones, existirán fuertes indicios de que una persona ha ejercido, de facto, funciones inherentes al cargo de administrador”.20 Ahora bien, aunque por vía jurisdiccional no se ha estudiado, hasta la fecha, ningún caso en el que esta Superintendencia haya reconocido la existencia de un administrador de hecho,21 por vía administrativa sí ha ocurrido. En efecto, mediante resolución n.° 301-003622 del 22 de octubre de 2015, la entidad impuso una sanción pecuniaria al administrador de hecho de una sociedad por incurrir en conflicto de interés, al inmiscuirse en gestiones administrativas para la celebración

de convenios educativos entre la Corporación de Desarrollo Educativo y Social Cordes S.A.S. y la Universidad Incca de Colombia. En este sentido, la Superintendencia encontró que la persona investigada, unos días antes de la constitución de Cordes S.A.S., suscribió un acuerdo privado con otras tres personas, en el que se establecían ciertas condiciones de asociación y administración de la aludida compañía. En el acuerdo se pactó, entre otras cosas, que la representante legal de la sociedad sería, apenas, una mandataria sin representación del referido sujeto, condición que también tendrían los otros dos suscribientes del acuerdo, quienes serían sus otros accionistas. Según la Superintendencia, “los actos encargados al señor Conti Fajardo en el acuerdo privado en su esencia constituyen auténticos actos de administración y aunque el recurrente sostiene no ser administrador actúa como verdadero gestor social. Así las cosas, el acuerdo privado pone de presente que dicha persona podía ejercer de forma independiente, sin subordinación al administrador formal (pues como ya se señaló la representante legal era mandataria del señor Iván Conti), un poder de dirección y gestión de la sociedad que normalmente le corresponde a un administrador, con consentimiento expreso de la representante legal de la sociedad y sus accionistas. Antes de ser un administrador aparente 18 Id. 178 a 179. 19 S Mortimore QC, Company directors: duties, liabilities, and remedies (2009, Oxford, Oxford University Press) 66. 20 Id. 21 En un caso reciente, este Despacho desestimó las pretensiones encaminadas a que fuera declarada la condición de administrador de hecho del demandado, por cuanto la demandante no

logró acreditar que este último hubiera interferido en decisiones de administración de Servicios y Campamentos Monpat S.A.S. o que, por ejemplo, se hubiese presentado ante terceros como tal. Por el contrario, las pruebas practicadas en el proceso permitieron entrever que quien, en efecto, impartía las órdenes en la sociedad, era la demandante, accionista y representante legal principal de la compañía. Cfr. sentencia n.° 2018-01-504337 del 28 de noviembre de 2018. 8/17

Sentencia

Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez [era] un verdadero administrador oculto pues podía inmiscuirse en las gestiones propias de los administradores con independencia de las relaciones con terceros. Entonces este administrador de hecho u oculto coexiste con el administrador de derecho en la sociedad”.22 Luego de concluida la condición de administrador de hecho del sujeto investigado, la Superintendencia estableció, con fundamento en lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1925 de 2009, que incurrió en conflicto de interés al interferir en la celebración de convenios educativos con la Universidad Incca de Colombia. Para tal efecto, tuvo en consideración el vínculo también existente entre el administrador de hecho de Cordes S.A.S. y la mencionada Universidad, representada por su padre y en la que fungía como director de la denominada Unidad de Proyectos Especiales. Por lo demás, en materia de grupos empresariales también se ha dicho, en la doctrina colombiana especializada, que “es común que los administradores de la

matriz desplieguen acciones de dirección sobre las sociedades subordinadas, tales como impartir órdenes a los empleados de las mismas, disponer de sus activos, representarlas ante terceros, entre otras. Estas situaciones pueden dar lugar a que los administradores de la matriz, o la matriz misma, sean calificados como administradores de hecho de la subordinada, haciéndolos sujetos de los deberes y las responsabilidades de tal condición”.23 Por virtud de lo anterior, entonces, sería posible que los minoritarios o terceros iniciaran acciones en contra de la matriz o sus administradores como potenciales administradores de hecho, bajo el régimen de responsabilidad previsto en la Ley 222 de 1995. Por esta razón, se ha hecho énfasis en que debe tenerse en cuenta que “el ejercicio del poder de subordinación propio del control, y más específicamente de la unidad de propósito y dirección del grupo empresarial, se efectúe mediante canales formales, respetuosos de la separación patrimonial y autonomía de las subordinadas, para evitar que se genere la consecuencia atrás referida”.24 A partir de todo lo expuesto, no puede desconocerse la importancia que reviste la figura del administrador de hecho y su incorporación al ordenamiento jurídico colombiano. Sin perjuicio de que, bajo el postulado de la buena fe contractual, este Despacho ya ha reconocido la posibilidad de hacerles exigible el deber de lealtad a los accionistas controlantes en hipótesis de apropiación irregular de recursos sociales,25 lo cierto es que la figura del administrador de hecho constituye una herramienta más con la que cuentan los accionistas minoritarios en situaciones de expropiación. En verdad, un accionista mayoritario o cualquier tercero podría

interferir de manera determinante en la gestión de la empresa social con efectos nocivos. Ello podría ocurrir, por ejemplo, cuando pese a la existencia de un administrador formalmente designado, el mayoritario o el tercero ejercen influencia 22 Superintendencia de Sociedades, resolución n.° 301-003622 del 22 de octubre de 2015. 23 A Parias Garzón, Aspectos relevantes de la SAS en los grupos empresariales. En: F Reyes Villamizar, La SAS y su influencia en América Latina, 10 años de un modelo exitoso (2018, Bogotá, Legis) 239. 24 Id. 240 25 En la sentencia n.° 800-52 del 9 de junio de 2016 se indicó que, “[e]n otros países, uno de los principales medios de defensa de los intereses