SUPERFINANCIERA - Exp_2022-3435_Sentencia_03-05-2024

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2022149384-089-000

Fecha: 2024-05-03 15:30 Sec.día8973

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80030-80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES

TRES

Destinatario: :80000-80000-DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2022149384-089-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2022-3435

Demandante : PERMODA LTDA.

Demandados : ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. SIGLA ACCIÓN FIDUCIARIA En atención a lo expuesto en audiencia anterior, y de cara a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 373 del CGP, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita.

SENTENCIA Mediante escrito, la sociedad PERMODA LTDA, demandó a la sociedad ACCIÓN SOCIEDAD

del CGP, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia profiere la siguiente sentencia escrita. SENTENCIA Mediante escrito, la sociedad PERMODA LTDA, demandó a la sociedad ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., a efecto de que fueran devueltos los dineros que invirtió en el proyecto denominado Marcas Mall en cuantía de $2.812.500.000,oo junto con indexación, más intereses legales liquidados sobre cada uno de los pagos efectuados hasta que se verifique el pago total de dichas sumas. Como sustento y en síntesis, señala la demandante, se vinculó por vía del Encargo Fiduciario Individual Nº 00011000 10278 en el año 2014 con el fin de que los recursos entregados fueran administrados por la demandada, y una vez cumplidas las condiciones de transferencia, fueran trasladados para la adquisición de los locales números 1-005, 1-006 y 1-007 cuyo valor era de $4.500.000.000,oo, empero se llevaron a cabo situaciones que fueron objeto de verificación, control e información de parte de la sociedad fiduciaria, para incumplir con sus deberes contractuales y legales lo que condujo a la pérdida de las sumas que había aportado por vía de este negocio. Notificada la pasiva, en tiempo presentó escrito de contestación de la demanda y propuso como medios exceptivos de fondo los que denominó INEXIGIBILIDAD DEL DEBER DE INFORMACIÓN EN LOS TÉRMINOS SEÑALADOS POR LA DEMANDANTE; CUMPLIMIENTO TOTAL DE LAS OBLIGACIONESPágina | 2 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co A CARGO DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A., EN SU CALIDAD DE ADMINISTRADORA DEL MR-799 MARCAS MALL; EL CONSUMIDOR TIENE EL DERECHO A LA INFORMACIÓN, PERO TAMBIÉN EL DEBER DE INFORMARSE; BUENA FE NEGOCIAL DE LA FIDUCIARIA; LA FIDUCIARIA NO ES LEGALMENTE, NI CONTRACTUALMENTE RESPONSABLES DE LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO; LA FIDUCIARIA HA CUMPLIDO CON SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES; LA FIDUCIARIA NO ES EL CONSTRUCTOR, NI ES TAMPOCO EL RESPONSABLE DEL PROYECTO, NI ES EL ENCARGADO DE REALIZAR Y FINALIZAR LAS OBRAS; INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE; INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL; INEXISTENCIA DE UN DAÑO CAUSADO POR ACCIÓN FIDUCIARIA S.A.; CUMPLIMIENTO DEL OBJETO DEL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO INDIVIDUAL No. 00011000010278; LOS DINEROS ENTREGADOS POR LA SOCIEDAD DEMANDANTE FUERON INVERTIDOS EN LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO; LOS INVERSIONISTAS SON ACREEDORES DEL FA 2351 y EL HECHO DE UN

TERCERO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD, (derivado 019).

A su turno se llamó en garantía a la Aseguradora SBS Seguros, quien acudió con oposición a la demanda principal bajo las defensas que denominó INEXISTENCIA DE RESPONSABLIDAD CIVIL EN CABEZA DE

A su turno se llamó en garantía a la Aseguradora SBS Seguros, quien acudió con oposición a la demanda principal bajo las defensas que denominó INEXISTENCIA DE RESPONSABLIDAD CIVIL EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. POR NO ACREDITARSE LOS ELEMENTOS DE LA REPSONSABLIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE; FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA NO ESTÁ LLAMADA A RESPONDER POR EL

ACTUAR DE MARCAS MALL S.A.S.; PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA.

Y en lo que toca con el llamado excepcionó AUSENCIA DE COBERTURA POR INEXISTENCIA DE RESPONSABLIDAD DE ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA; AUSENCIA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA SECCIÓN III DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DE LA PÓLIZA No. 1000099 CON DE 30 DE SEPTIEMBRE DE 2017 A 30 DE SEPTIEMBRE DE 2018 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. EN CUANTO SEA APLICABLE CUALQUIERA DE LAS EXCLUSIONES DISPUESTAS EN LAS CONDICIONES DEL SEGURO, EN ESPECIAL LA EXCLUSIÓN CONSIGNADA EN EL NUMERALE 3.7. DE LAS CONDICIONES GENERALES DEL SEGURO; IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE CUALQUIER SUMA EN CASO DE AGOTAMIENTO DEL LÍMITE ASEGURADO DE LA SECCIÓN III DE LA PÓLIZA No. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. DE

RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL; IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LOS

LA SECCIÓN III DE LA PÓLIZA No. 1000099 EXPEDIDA POR SBS SEGUROS COLOMBIA S.A. DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL; IMPROCEDENCIA DE LA ACUMULACIÓN DE LOS LÍMITES ASEGURADOS BAJO LA PÓLIZA No. 1000099; APLICACIÓN DEL DEDUCIBLE A CARGO DEL ASEGURADO PACTADO EN LA PÓLIZA No. 1000099 y PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA ANTICIPADA, EN CUANTO SE CONCRETEN LOS SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A SU CONFIGURACIÓN, (derivado 027). Sobre las excepciones, se corrió traslado a la parte actora quien se pronunció (cfr. derivados 021 y 030). CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia aquí suscitada. DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Preliminarmente, debe anotarse que en cumplimiento del mandato constitucional derivado del artículo 78 de la Carta Política, expidió el legislador las disposiciones reguladoras con las que se pretende proteger a los consumidores, a fin de dar seguridad en la adquisición de bienes y servicios a través de las garantías mínimas de idoneidad y eficacia de dichas prestaciones, a cargo de los productores y/o proveedores; enPágina | 3 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co razón al desequilibrio que surge de las relaciones de consumo entre tales personas, incrementadas con el auge y desarrollo industrial que per se, ha conllevado la proliferación del fenómeno, en una sociedad de consumo, en la que se persigue cada vez más la satisfacción de necesidades. De lo anterior emerge que la naturaleza de la acción concebida en el Estatuto del Consumidor Financiero contiene una flexibilización al principio de congruencia consagrado en el art. 281 del CGP, en la medida en que se faculta a la autoridad jurisdiccional en el marco de la presente acción a adoptar decisiones infra, extra y ultra petita fundada en los hechos probados dentro del trámite, como así lo concibe el numeral 9º del art. 58 de la Ley 1480 de 2011, aspecto este puesto de presente a las partes al momento de fijar el problema jurídico. Es así como la simetría entre lo decidido y lo planteado por las partes opera sin perjuicio, claro está, de sus facultades oficiosas, sea por exceso al conceder más de lo pedido (ultra petita partium) o pronunciarse sobre peticiones no incoadas (extra petita partium), ya por no resolver las pretensiones o excepciones formuladas o aquellas que debe declarar ex officio (citra o minima petita partium). (Cas.civ. sentencia de

12 de diciembre de 2007, expediente No. C-0800131030081982-24646-01). Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil en sentencia del 30 de julio de 2008, Magistrado Ponente WILLIAM NAMÉN VARGAS, expediente No. 11001-3103-036-1999-01458-01 ha manifestado: “El juzgador por mandato legal está sujeto al principio de congruencia plasmado en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [hoy art. 281 del CGP.] y su decisión sometida a la regla relacional de la litis no procediendo de oficio (ne procedat iudex ex officio) excepto si lo autoriza el ordenamiento jurídico…”. (negrita fuera del texto original). Facultad frente a la cual incluso el Tribunal Superior de Bogotá D.C., no ha sido ajeno, pues sobre tal temática en una de sus Salas de Decisión indicó: “...El problema jurídico a resolver consiste en determinar si en los procesos de protección al consumidor el juzgador puede fallar infra, ultra extra y extra petita, y en qué consiste en particular esta última.”, para concluir que “…La respuesta al problema jurídico consiste en que el juzgador en procesos de protección al consumidor, sí puede fallar de forma infra, ultra y extra petita, entendida esta última como la facultad de sustituir las pretensiones por otras, conceder algo adicional, otorgar un derecho o algo diferente al pedido, declarar una relación jurídica diferente, y otorgar lo pedido, y por hechos distintos a los invocados en la demanda.”, pues conforme reza el artículo 281 del Código General del Proceso, “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las

Código General del Proceso, “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.”, (Sent. 18 de diciembre de 2020, Rad. 11 001 31 99 003 2018 01685 01, MP. Iván Darío Zuluaga Cardona). Ahora bien, es importante recordar en el presente apartado, que el artículo 78 de la Carta Política de 1991, antes citado, alude a dos esferas de protección, que si bien son dispares, no puede perderse de vista que se complementan, y es que el inciso primero prescribe que la ley “regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización”, esto es, que debe existir un control de calidad en los servicios y productos ofrecidos y un deber de informar de manera debida al consumidor respecto del mercado de estos bienes y productos ofrecidos. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que las sociedades fiduciarias desarrollan la actividad profesional que les ha sido previamente autorizada por esta Superintendencia, dentro de un contexto de expresa protección constitucional, basado tanto en el derecho del consumidor previsto por el artículo 78 citado, como en el ejercicio de la actividad financiera de evidente interés público como lo establece el artículo 335 ibídem y así por demás ha sido decantado por diversa jurisprudencia por vía de decisiones de la Corte Constitucional y en materia Civil por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.Página | 4 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co Bajo dicho marco, las entidades vigiladas por esta Superintendencia están llamadas a atender un estándar de diligencia propio en la ejecución de las actividades autorizadas, enmarcado en específicos deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 numeral 1º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 3º de la Ley 1328 de 2009. En la misma línea, el artículo 5º preceptúa como derechos de los consumidores al de “b) Tener a su disposición, en los términos establecidos en la presente ley y en las demás disposiciones de carácter especial, publicidad e información transparente, clara, veraz, oportuna y verificable, sobre las características propias de los productos o servicios ofrecidos y/o suministrados.”. Y con todo, en interpretación normativa, ha de recordarse que estas acciones de raigambre especial tienen apreciaciones y soluciones distinguidos a los procesos declarativos de los cuales conoce el Juzgador Ordinario, tan nítida debe ser la diferenciación que la disposición del consumidor en general así lo predica, pues la Ley 1480 en artículo 56 expone que “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren. 2. Las de responsabilidad por daños por producto

jurisdiccionales de protección al consumidor son: 1. Las populares y de grupo reguladas en la Ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren. 2. Las de responsabilidad por daños por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarán ante la jurisdicción ordinaria. 3. La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios”, (resaltado ajeno). A su turno, el artículo 4º ibídem, nos dice: “Las disposiciones contenidas en esta ley son de orden público. Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita, salvo en los casos específicos a los que se refiere la presente ley. (…) En lo no regulado por esta ley, en tanto no contravengan los principios de la misma, de ser asuntos de carácter sustancial se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Comercio y en lo no previsto en este, las del Código Civil. En materia procesal, en lo no previsto en esta ley para las actuaciones administrativas se le aplicarán las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y para las actuaciones jurisdiccionales se le aplicarán las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en particular las del proceso verbal sumario.”, (resaltados ajenos). Y nos recuerda en todo caso, que “…Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor.”, mismo derrotero de los

Y nos recuerda en todo caso, que “…Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor.”, mismo derrotero de los clausulados del contrato, pues “Las condiciones generales de los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas que no lo sean.”, (art. 34 ejusdem), principio pro consumatore que la jurisprudencia ha adoptado para resolver casos que tengan relación de cara a lo transversal que resultan las normas en esta materia en diversos negocios jurídicos llevados a cabo por consumidores, para este caso, financiero de cara a la definición específica contenida en el artículo 2º de la Ley 1328 preferente no solamente por ser norma especial en esta materia, sino resultar más beneficia, favorable y aplicable al consumidor en materia financiera en acatamiento de esta directriz. Disposición que grosso modo enseña que este no es un proceso declarativo cualquiera, que es un trámite u acción de naturaleza especial, que es aplicable en primera medida dada la especialidad en la normatividad que se predica en las leyes y demás disposiciones que regulan las actividades de consumidores en su protección, que en lo allí no previsto se puede acudir a las normas sustanciales, Código de Comercio y Civil, o a las procesales, Código General del Proceso, empero limita esta aplicación en cuanto señala que esto es posible, en tanto no contravengan los principios de estas disposicionesPágina | 5 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co especiales, y en todo caso recuerda que cualquier duda, interpretación, calificación, sanción, condena u otras debe hacerse con miramiento y de cara al principio pro consumatore. Todos estos derroteros que entraran a armonizarse y aplicarse en el presente proceso.

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA FRENTE A ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA

S.A. Se expone por la llamada en garantía, SBS Seguros S.A., que la sociedad Acción Sociedad Fiduciaria se le demanda por los “…presuntos daños sufridos que tendrían su origen en el actuar de Marcas Mall S.A.S., y de ninguna manera en las acciones u omisiones de la demandada.”, y que en vista de que se “…pretende que Acción Fiduciaria responda por las acciones u omisiones de un tercero, [donde] se derivaron una serie de hechos imputables únicamente a Marcas Mall S.A.S, como es el desarrollo del proyecto inmobiliario con todas las obligaciones contractuales que de ahí se desprenden (…) es totalmente evidente que a la luz de lo dispuesto por la jurisprudencia colombiana no existe ningún tipo de relación entre el demandante y el demandado que pueda conllevar a que éste último funja en el extremo pasivo de éste proceso y mucho menos que pueda ser condenado.”. Basta para desechar esta excepción el reiterar como ha sido tesis sentada por esta Delegatura con eco en las instancias superiores como el Tribunal de Bogotá en su Sala Civil y en sede de casación de la Corte Suprema de Justicia, que es la conducta de la sociedad fiduciaria de cara a su prestación del servicio

en las instancias superiores como el Tribunal de Bogotá en su Sala Civil y en sede de casación de la Corte Suprema de Justicia, que es la conducta de la sociedad fiduciaria de cara a su prestación del servicio y como administradora y vocera del fideicomiso la que aquí ha de verificarse. En otras palabras, ha de valorarse las reglas contractuales (art. 1602 C.C.), las exigidas legalmente de cara al contrato y su servicio dada su actividad de profesional, experto en el mercado y autorizado por el Estado para ello, esto toda vez que capta de dineros el público y por ello ha sido considerada como una entidad que presta o realiza un ejercicio de notorio interés público, las que debe observar para este tipo de negocios -arts. 1234 del C. de Co. y siguientes, las predicables por el ejercicio de la administración de dineros ajenos, art. 63 CC y concordantes, las de la prestación de sus servicios a los consumidores financieros, la Ley 1328 como norma especial y la Ley 1480 en lo pertinente, las demás que debió observar “…previstas en esta ley [1328], las normas concordantes, complementarias, reglamentarias, las que se deriven de la naturaleza del contrato celebrado o del servicio prestado a los consumidores financieros, así como de las instrucciones que emita la Superintendencia Financiera de Colombia en desarrollo de sus funciones y los organismos de autorregulación en sus reglamentos.”, según lo indica el literal u) del artículo 7º de la Ley 1328-; y las de reglas de conducta esperadas, no de un buen padre de familia, sino un buen hombre de negocios que implican la previsibilidad en toda su gestión y exigen racero de diligencia mayúsculo (Sent. SC 2879 de 2022 entre otras), pues no se puede pasar por alto que conforme lo señala

hombre de negocios que implican la previsibilidad en toda su gestión y exigen racero de diligencia mayúsculo (Sent. SC 2879 de 2022 entre otras), pues no se puede pasar por alto que conforme lo señala el artículo 1243 del C. de Co., “…El fiduciario responderá hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión.”. Y es que la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil lo ha decantado de antaño y recientemente es criterio pacífico, pues indicó que dada la naturaleza del contrato “…El principal llamado a responder civilmente por las repercusiones económicas de la gestión encomendada es el mismo patrimonio autónomo, así como también es quien se beneficia de sus utilidades. Sin embargo, aun cuando excepcional, la responsabilidad del fiduciario normalmente se configura ante una extralimitación de sus funciones o una omisión de sus deberes 1, eventos frente a los cuales, ha dicho la Corte, «el fiduciario compromet[e] su responsabilidad y, por ende, sus propios bienes…”, (Sent. SC2879 de 2022, negrillas ajenas al texto), ya que esta “…Obligación que se ha entendido en cabeza de la fiduciaria, 1 CSJ SC 1 jul. 2009, exp. 2000-00310-01.Página | 6 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co en causa propia, tal como lo indicó esta Corporación recientemente en sentencia CSJ SC5430-2021 2” (Sent. SC3772 de 2022 entre otras sobre incluso de casos análogos, a saber, las sentencias SC 107 de 2023 y SC 328 de 2023 entre otras).

(Sent. SC3772 de 2022 entre otras sobre incluso de casos análogos, a saber, las sentencias SC 107 de 2023 y SC 328 de 2023 entre otras). Además, recuérdese, en palabras de la Honorable Corte Constitucional, que “…en materia de sociedades, dada la importante labor que desempeñan sus administradores, en razón a la gran responsabilidad que asumen y la repercusión que sus actuaciones pueden tener en el desarrollo social, ha sido la ley la que les ha impuesto de manera general a éstos, ejercer sus funciones con sujeción a los principios de lealtad y buena fe, así como actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, en interés de la sociedad y teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En tal medida, la actuación de los administradores debe ir más allá de la diligencia común y corriente, pues su gestión profesional de carácter comercial debe orientarse al cumplimiento de las metas propuestas por la sociedad”, (Sentencia C-123/06). Es así como es posible concluir que, la responsabilidad ha de surgirle como sociedad fiduciaria y en nombre propio de encontrarse comprobado extralimitó sus funciones ora omitió sus deberes legales e indelegables, lineamientos de conductas basados en sus deberes exigidos como administrador de dineros ajenos así como entre otros, el de obrar con diligencia, buena fe contractual, previsión y otros más, situaciones que podrían irradiarle esta responsabilidad por vía directa de probarse la omisión o la extralimitación en dicho ejercicio, por demás regulado, y aun so capa de atender instrucciones de los fideicomitentes e incluso terceros vinculados como quiera que la Ley le faculta a abstenerse de acatarlos si contradicen el mismo objeto del contrato pues no en vano el artículo 1234 del C. de Co., le exige unas

fideicomitentes e incluso terceros vinculados como quiera que la Ley le faculta a abstenerse de acatarlos si contradicen el mismo objeto del contrato pues no en vano el artículo 1234 del C. de Co., le exige unas conductas y deberes indelegables, entre ellos, llevar la personería del fideicomiso representado en un patrimonio autónomo aun en contra de los mandatos del mismo constituyente, y por supuestos, aun más de los terceros designados sean como beneficiarios, inversionistas, acreedores o cualesquiera título contractual que pretenda dársele, por supuesto de resultar contrarios al objeto y finalidad contractual o ir en detrimento de estos. En consecuencia, es evidente que tiene la Sociedad Fiduciaria un interés legítimo, directo y actual en el cual ha de responder de cara a su conducta en desarrollo y ejecución del camino contractual de encontrarse los elementos concurrentes para esta declaración, lo que conduce como se dijo al inicio, en desechar esta defensa. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA. El demandante no tiene la calidad de consumidor financiero y no es parte del contrato de Fideicomiso. Se señaló, por el apoderado de la parte demandada en los alegatos, que la sociedad PERMODA LTDA., no tiene la calidad de consumidor financiero, sustenta su tesis la definición de consumidor final que trae la Ley 1480 y una decisión emitida por una de las Salas Civiles que componen el Tribunal Superior de Bogotá, igualmente, que al no ser parte contractual no tiene derecho a cuestionar el contrato de Fiducia, además que solamente entregó de sus propios recursos 1 millón de pesos y las demás sumas entregadas se hizo con ocasión a una cesión llevada a cabo con Leasing de Occidente quien por vía de contrato de

además que solamente entregó de sus propios recursos 1 millón de pesos y las demás sumas entregadas se hizo con ocasión a una cesión llevada a cabo con Leasing de Occidente quien por vía de contrato de Leasing llevado a cabo con la actora, sufragó esos valores, y por ende no podrían serle reintegrados a la aquí demandante. 2“«…es claro que la fiduciaria no era una convidada de piedra en punto a la verificación de que el patrimonio autónomo estuviese integrado en su totalidad antes de que se iniciara la fase operativa del proyecto, pues con independencia de que en las cláusulas contractuales no se haya impuesto de manera específica esa obligación, es evidente que en su calidad de administradora profesional en este tipo de negocios, estaba compelida a realizar con diligencia todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, que, naturalmente, incluían la completa composición del patrimonio autónomo, como garantía de seriedad frente a todos los vinculados al proyecto inmobiliario».”.Página | 7 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co Lo primero a referir, es que este argumento resulta novedoso para este litigio ya que nada se dijo con la contestación de la demanda, por ende, la actora no tuvo oportunidad de contradicción, empero con todo, como se cuestiona en principio situaciones sustanciales que incluso el Juzgador debe verificar de oficio, entra esta sede a analizarlos bajo tal contexto. Señalado lo anterior, ha de ponerse la discusión en el contexto que legalmente corresponde, es decir, la condición de consumidor financiero, que no es la general de cualquier consumidor, ya que la norma

entra esta sede a analizarlos bajo tal contexto. Señalado lo anterior, ha de ponerse la discusión en el contexto que legalmente corresponde, es decir, la condición de consumidor financiero, que no es la general de cualquier consumidor, ya que la norma aplicable a este tipo de sujeto trata de la Ley 1328 de 2009 como norma especial, regulación que prevé incluso que no en todo consumidor cuenta con una relación contractual general, pues trae clasificaciones que dan paso a entender como consumidor dada su calidad de usuario en la prestación del servicio sin existir contrato, al punto y en lo que corresponde a este escenario financiero dice la norma, “d) Consumidor financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.”. Posteriormente se dice, “a) Cliente: Es la persona natural o jurídica con quien las entidades vigiladas establecen relaciones de origen legal o contractual, para el suministro de productos o servicios, en desarrollo de su objeto social.; b) Usuario: Es la persona natural o jurídica quien, sin ser cliente, utiliza los servicios de una entidad vigilada.; y c) Cliente Potencial: Es la persona natural o jurídica que se encuentra en la fase previa de tratativas preliminares con la entidad vigilada, respecto de los productos o servicios ofrecidos por esta.”, (art 2º Ley 1328 de 2009). Y en su objeto se señala “Para los efectos del presente Título, se incluye dentro del concepto de consumidor financiero, toda persona que sea consumidor en el sistema financiero, asegurador y del mercado de valores.”, (art. 1º ib., resaltado ajeno al texto). Consecuencia de lo anterior, es evidente que la sociedad aquí demandante, cuenta con un interés directo, legítimo y actual en tanto luce afectado con el devenir del Fideicomiso Marcas Mall que es materia de

Consecuencia de lo anterior, es evidente que la sociedad aquí demandante, cuenta con un interés directo, legítimo y actual en tanto luce afectado con el devenir del Fideicomiso Marcas Mall que es materia de estudio, y por ende, sí tiene la condición de cliente, y para el caso, al tener capacidad de ser parte procesal (art. 53 del CGP.) en aras de defender su patrimonio como consumidor financ