SUPERFINANCIERA - Exp 2023-2185 Sentencia 04-01-2024

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Radicación:2023050577-031-000

Fecha: 2024-01-04 08:53 Sec.día317

Anexos: No

Trámite::506-FUNCIONES JURISDICCIONALES

Tipo doc::576-576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE

Remitente: 80030-80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES

TRES

Destinatario: :80030-80030-GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES Referencia: ACCIÓN DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR – ARTÍCULOS 57 y 58 DE LA LEY 1480

DE 2011 Y ARTÍCULO 24 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO-.

Número de Radicación : 2023050577-031-000

Trámite : 506 FUNCIONES JURISDICCIONALES Actividad : 576 576-SENTENCIA ESCRITA ACCEDE Expediente : 2023-2185

Demandante : ANGELICA MARÍA GONZÁLEZ MOSQUER Demandados : BANCO DE OCCIDENTE Encontrándose al Despacho el expediente, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 2° del parágrafo 3 del artículo 390 del Código General del Proceso, en concordancia con el numeral 2° del artículo 278 de la misma codificación, previo a proferir sentencia escrita procede esta Delegatura a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por la parte demandante en su escrito:

del artículo 390 del Código General del Proceso, en concordancia con el numeral 2° del artículo 278 de la misma codificación, previo a proferir sentencia escrita procede esta Delegatura a pronunciarse sobre las pruebas solicitadas por la parte demandante en su escrito: Se decretan las pruebas documentales allegadas con la demanda, a las cuales se les dará el valor que la ley les otorgue, sin que resulte preciso pronunciarse sobre las allegadas y solicitadas con la contestación como quiera que la misma resultó extemporánea. Así las cosas, toda vez que las pruebas obrantes en el plenario resultan suficientes para resolver de fondo el asunto, en desarrollo de los principios de economía procesal y prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de esta Superintendencia procede a proferir la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECENDETES Y ACTUACIÓN PROCESAL La señora ANGÉLICA MARÍA GONZALEZ MOSQUER, promovió demanda en ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero en contra de BANCO DE OCCIDENTE S.A., entidad vigilada por esta Superintendencia, en la cual pretende que: “Que se obligue al Banco de Occidente objeto de demanda, al reintegro del dinero hurtado en el estado que se tenía con anterioridad a los hechos fraudulentos por la suma de COP$ 15.791.181,61, teniendo presente que de los COP$ 22.760.000, se recuperó con el Banco Av Villas COP$ 6.968.818,39. 2. Que sea devuelto por el Banco de Occidente el dinero ya pagado de aproximadamente COP$ 3.891.420,47 por el cobro de la tarjeta de crédito Master card terminada en 9619 la cual nunca me ha sidoPágina | 2 ________________________________________________________________________________

3.891.420,47 por el cobro de la tarjeta de crédito Master card terminada en 9619 la cual nunca me ha sidoPágina | 2 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co entregada o notificada como cambio a la tarjeta anterior con la que se realizó el fraude, terminada en 9232 y la cual venció en julio 2022.” La demanda fue admitida y notificada a BANCO DE OCCIDENTE quien contestó de forma extemporánea pues adviértase que de conformidad con lo dispuesto en el auto que resuelve recurso (derivado 029) del 7 de noviembre de 2023, esta delegatura decidió no reponer el auto proferido el 28 de julio de 2023 que resolvió tener por NO contestada la demanda en oportunidad. En ese orden, habrá de aplicársele la sanción prevista en el artículo 97 del Código General del Proceso, ante su contestación extemporánea, esto es, “harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley atribuya otro efecto”, consecuencia que además radica en no tener en cuenta las excepciones que propuso y no dar paso a la valoración de las pruebas que allega como anexos con el mismo, así como a resolver sobre las que pidió tal como se indicó en precedencia, por lo que el Despacho se estará al contenido de las pruebas documentales aportadas por el demandante

en la oportunidad concedida para ello y que obran en el plenario. II.CONSIDERACIONES Verificada la existencia de los presupuestos procesales, y siendo competente conforme con los artículos 57 y 58 de la Ley 1480 de 2011 y 24 del Código General del Proceso, procede la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, a resolver en derecho la controversia relacionada con la ejecución y cumplimiento de las obligaciones emanadas de la relación contractual establecida entre la señora ANGÉLICA MARÍA GONZALEZ MOSQUER y BANCO DE OCCIDENTE S.A., Sea lo primero indicar que en el asunto en cuestión son dos las relaciones contractuales que soportan las pretensiones, en primer lugar, el contrato de cuenta de ahorros 2509 o depósito irregular de dinero contemplado y regulado en los artículos 1396 a 1398 del Código de Comercio y 127 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; y por otro lado, la expedición de la Tarjeta de Crédito terminada en 9232 que obedece a la instrumentalización de un contrato de apertura de crédito regulado en los artículos 1400 a 1407 del Código de Comercio. Ahora bien, téngase en cuenta que el régimen de responsabilidad a cargo de las entidades vigiladas es especial y contractual, irradiada por la Constitución Política, al ser catalogada la actividad financiera como de “interés público” a la luz de los artículos 78 y 335, cuya ejecución se integra con los principios legales concebidos en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, así como consignados en la Ley 1328 de 2009 y la Ley 1480 de 2011. Al efecto, se incorporan regulaciones especiales en protección del consumidor financiero, tales como los

en la Ley 1328 de 2009 y la Ley 1480 de 2011. Al efecto, se incorporan regulaciones especiales en protección del consumidor financiero, tales como los deberes de información, atención y debida diligencia a que se refieren los artículos 97 y 98 numeral 4 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en la redacción dada por los artículos 23 y 24 de la Ley 795 de 2003, respectivamente, particularmente por el ejercicio profesional que su actividad le impone, deberes que de conformidad con el literal f) del artículo 5° de la Ley 1328 de 2009, constituyen lineamientos dentro de los cuales se cumplen las obligaciones contractuales pactadas, comoquiera que se trata de derechos del consumidor financiero protegidos “durante todos los momentos de su relación con la entidad vigilada”, como lo establece ese mismo canon normativo. Bajo los anteriores lineamientos, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales resolverá en derecho la controversia planteada, con base en las pruebas oportuna y debidamente aportadas al proceso, para dilucidar si BANCO DE OCCIDENTE es responsable contractualmente por la autorización de lasPágina | 3 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co transacciones efectuadas con cargo a la tarjeta de crédito terminada en 9232 y con cargo al cupo de la cuenta de ahorros 2509 de titularidad del demandante. Sobre el particular, observa la Delegatura frente a las transacciones cuya cancelación o anulación pretende el demandante, que las mismas corresponden a 2 avances con cargo al cupo de la tarjeta de

la cuenta de ahorros 2509 de titularidad del demandante. Sobre el particular, observa la Delegatura frente a las transacciones cuya cancelación o anulación pretende el demandante, que las mismas corresponden a 2 avances con cargo al cupo de la tarjeta de crédito 9232 por valor total de $9.760.000, recursos que fueron transferidos a una cuenta en el Banco de Bogotá y el retiro por $2.000.000; y la transferencia a otra entidad por $11.000.000 con cargo al cupo de la cuenta de ahorros 2509 de titularidad del demandante; todas efectuadas el 3 de agosto de 2022, ello de conformidad con la respuesta del Defensor al consumidor financiero del 10 de marzo de 2023 aportada por la demandante (derivado 000). Ahora bien, frente a la controversia acá planteada, téngase en cuenta que el demandante a través de las distintas reclamaciones elevadas a la entidad financiera, así como en su escrito de demanda ha manifestado no haber realizado las mismas, lo que a la luz del artículo 167 del Código General del proceso constituye una negación indefinida, que invierte la carga de la prueba, colocando ésta en cabeza de la entidad demandada, lo que guarda consonancia con el ejercicio profesional de la actividad financiera y las medidas tuitivas que a quien la ejerce corresponde desplegar dado el interés público que comporta. Es de resaltar que el ejercicio de la actividad financiera conlleva implícitamente que la entidad vigilada por esta Superintendencia cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera

esta Superintendencia cumpla con los deberes especiales que le son exigibles y asuma los riesgos inherentes de los diferentes canales que pone a disposición de sus clientes para el manejo de los productos y servicios ofrecidos, los que como se dijo, nacen de la actividad que presta de manera profesional y masiva, aunado al beneficio correlativo que recibe por la prestación de sus servicios. No obstante, aunque es lo cierto que la responsabilidad que se predica de las entidades financieras se analiza bajo la perspectiva de la diligencia y profesionalismo que se impone a aquellas en el ejercicio de su actividad, no lo es menos que ésta puede desaparecer o verse menguada atendiendo a la participación excluyente o concurrente del consumidor financiero en la causación del daño cuya indemnización se persigue. Súmase a ello que - como lo sostuviera la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento del 23 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez -, SC18614-2016Radicación n° 05001-31-03-001-2008-00312-01-: “atendiendo la naturaleza de la actividad yde los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el funcionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional”.

han confiado en la seguridad que les ofrecen los establecimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional”. Desde luego que, consumada la defraudación, el Banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control de mecanismo que le permiten hacer seguimiento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (art. 835 C.Co.), pues se presume la buena fe «aún la exenta de culpa” (destacado por el Despacho). En este orden, corresponde a la entidad financiera, que de manera profesional ejerce la actividad constitucionalmente protegida, acreditar no solo el cumplimiento de sus obligaciones contractuales sino el incumplimiento, a su vez, de las obligaciones propias del titular de los productos, o la actuación u omisión culposa del consumidor financiero, que determine la concreción del daño.Página | 4 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co Bajo dicho contexto normativo y tal como se indicara con anterioridad, este Despacho en aplicación de lo dispuesto en los artículos 97 y 191 del Código General del Proceso habrá de tener por confesos los hechos de la demanda, en el sentido de dar como cierto que la demandante no suministró su información personal ni sus datos transaccionales, a su vez que recibió una llamada de la entidad para verificar las

de la demanda, en el sentido de dar como cierto que la demandante no suministró su información personal ni sus datos transaccionales, a su vez que recibió una llamada de la entidad para verificar las transacciones, procedió con el bloqueo de sus cuentas y presentó la respetiva reclamación. Con ocasión a lo anterior, el banco y el Defensor al consumidor financiero respondieron en diversas ocasiones de forma adversa a sus pretensiones. Finalmente queda demostrado que el 22 de marzo de 2023 se realizó el reintegro de $6.968.818,39 a su cuenta de ahorros por motivo de la recuperación de una transacción efectuada a otra entidad financiera. Ahora bien, como quiera que en plenario no reposa prueba si quiera sumaria que permita endilgarle responsabilidad a la demandante por los hechos ocurridos, no se encuentra acreditado el incumplimiento de sus obligaciones financieras, pues si bien la demandante manifestó que entró a un link sospechoso en su dispositivo celular, lo cierto es que la demandante alega no haber suministrado información personal y además dicho hecho per se no permite inferir que haya suministrado los elementos transaccionales requeridos para el acceso a la aplicación móvil, por lo que si bien la entidad financiera manifestó en su respuesta del 9 de marzo de 2023 que el demandante permitió que terceros instalaran un malware en su dispositivo celular (derivado 000), lo cierto es que no existe en el plenario prueba siquiera sumaria que acredite dichas afirmaciones, por lo que la entidad financiera no cumplió con su carga de demostrar que el actor hubiera incurrido en el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y custodia de sus elementos transaccionales, o alguna otra obligación a su cargo que hubiera posibilitado la causación del daño

el actor hubiera incurrido en el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y custodia de sus elementos transaccionales, o alguna otra obligación a su cargo que hubiera posibilitado la causación del daño reclamado a la luz de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso y la jurisprudencia citada en precedencia Ahora bien, como quiera que en plenario no reposa prueba si quiera sumaria que permita endilgarle responsabilidad al demandante por los hechos ocurridos, no se encuentra acreditado el incumplimiento de sus obligaciones financieras, por lo que la entidad financiera no cumplió con su carga de demostrar que el actor hubiera incurrido en el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y custodia de sus elementos transaccionales, o alguna otra obligación a su cargo que hubiera posibilitado la causación del daño reclamado a la luz de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso y la jurisprudencia citada en precedencia. Así las cosas, al no acreditarse por la entidad financiera demandada el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del demandante, ni tampoco el cumplimiento de los requerimientos mínimos de seguridad y calidad que se encuentran en su cabeza, dada su calidad de profesional en la actividad, resulta evidente la responsabilidad contractual por parte de BANCO DE OCCIDENTE conforme se señala en sentencia ya citada de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia 23 de diciembre de 2016, con ponencia del magistrado Ariel Salazar Ramírez, SC18614-2016Radicación n° 05001-31-03-0012008-00312-01: “En otras palabras, si la sustracción no fue el resultado de una actuación culposa del cliente, quiere decir que cualquiera pudo ser víctima, y era un deber inexcusable de la entidad financiera precaverlo”.

2008-00312-01: “En otras palabras, si la sustracción no fue el resultado de una actuación culposa del cliente, quiere decir que cualquiera pudo ser víctima, y era un deber inexcusable de la entidad financiera precaverlo”. En este orden de ideas, acreditada la responsabilidad civil contractual de la entidad financiera en los términos antes expuestos, se condenará a BANCO DE OCCIDENTE a realizar dentro de los QUINCE (15) días hábiles siguientes a la notificación de la presente providencia la reversión de los avances efectuados el 3 de agosto de 2022 con cargo a la tarjeta crédito 9232 por valor total de $9.760.000, así como los intereses corrientes, moratorios y demás conceptos que haya generado las mismas. Por su parte, en el mismo término deberá, de ser el caso, efectuar el reintegro de los recursos que se encontraban depositados en la cuenta de ahorros 2509 por $13.000.000 con cargo al cupo de la cuenta de ahorros de titularidad del demandante así como los intereses corrientes, moratorios y demás conceptos que haya generado las mismas. Lo anterior teniendo presente que de los COP$ 22.760.000, se recuperó con el Banco Av Villas COP$ 6.968.818,39.Página | 5 ________________________________________________________________________________

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www.superfinanciera.gov.co Finalmente, no se impondrá condena por concepto de costas al no tenerse causadas ni acreditadas de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. Conforme con lo expuesto la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA

conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso. Conforme con lo expuesto la DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: Tener por NO contestada la demanda en oportunidad.

SEGUNDO: DECLARAR contractualmente responsable a BANCO DE OCCIDENTE en los términos de esta providencia, por la autorización de las transacciones efectuadas con cargo a la tarjeta de crédito terminada en 9232 por un valor de y con cargo al cupo de la cuenta de ahorros 2509 de titularidad del demandante.

CUARTO: CONDENAR a BANCO DE OCCIDENTE a que proceda en un lapso no mayor a QUINCE (15) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de este proveído, (i) reversar de los avances efectuados el 3 de agosto de 2022 con cargo a la tarjeta 9232 por valor total de $9.760.000, así como los intereses corrientes, moratorios y demás conceptos que haya generado las mismas; (ii) reintegrar los valores que se hayan debitado al actor para cubrir el valor de las operaciones desconocidas y efectuadas con cargo a la tarjeta de crédito 9232; (iii) reintegrar los recursos depositados en la cuenta de ahorros terminada en 2509 de titularidad del demandante por $13.000.000 sin contar el valor que ya fue reintegrado por $6.968.818,39; y (iii) rectificar, de ser el caso, la información relacionada con la tarjeta de crédito objeto

de controversia ante las centrales de información financiera. El cumplimiento de la orden que se imparte en esta sentencia deberá ser acreditado por BANCO DE OCCIDENTE, dentro de los DIEZ (10) días hábiles siguientes contados a partir de la expiración del plazo otorgado para el mismo, advirtiéndose que el incumplimiento de las órdenes aquí impartidas puede ocasionarle la sanción de que trata el numeral 11 del artículo 58 de la ley 1480 de 2011.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas.

Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

80030-COORDINADOR DEL GRUPO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES TRES Copia a: Elaboró:Página | 6 ________________________________________________________________________________

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LAURA VALENTINA PEREZ RUIZ

Revisó y aprobó:

--JORGE HUMBERTO TINJACA GARCÍA

Superintendencia Financiera de Colombia DELEGATURA PARA FUNCIONES JURISDICCIONALES Notificación por Estado La providencia anterior se notificó por anotación en estado fijado Hoy 5 de enero de 2024

MARCELA SUÁREZ TORRES

Secretario