SUPERSALUD - Concepto 0037573de 2018

CONCEPTO 37573 DE 2018 () <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SALUD Referencia: CONSULTA ACTUACION PQRD RESPUESTA A USUARIO FALLECIDO Referencia: 1-2018-037573

1. La Consulta “En el marco de las funciones que desarrolla la delegatura de protección a usuarios, se realiza el correspondiente traslado de las solicitudes realizadas por nuestros protegidos, por conducto del aplicativo dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud-PQRD (QUEJAS SUPERINTENDENCIA), se presentan casos en los cuales, debido al cuadro de evolución clínica del usuario, lamentablemente se produce su fallecimiento antes de la emisión de la correspondiente respuesta por parte nuestra; Frente a la situación descrita anteriormente, se han presentado dos variables que se distinguen a la hora de la remisión de la respuesta dada, por parte de SALUD TOTAL EPS-S, las cuales se presentan a continuación: En los casos en que los familiares del usuario son quienes presentan la solicitud en representación de este, de acuerdo a la petición, realizamos la correspondiente validación de la información con las áreas encargadas y el reporte de las gestiones obtenidas con dicha labor, a ellos directamente, como interesados directos y conocedores de la situación médica del protegido. En estos eventos la respuesta emitida por nuestra EPS se envía al familiar que presentó la solicitud, con las respectivas explicaciones y fundamentación medico científica de lo ocurrido, emitiendo así cierre efectivo y conducente a la actuación procesal originada por la intermediación de la mencionada delegatura,

Ahora bien, en los casos en que nuestro protegido, es quien presenta directamente la solicitud PQRD, inicialmente se desarrolla de manera exacta la gestión de auditoría médica anteriormente descrita, pero se presenta un inconveniente a la hora de la comunicación de la respectiva respuesta al caso específico, toda vez que en el supuesto fáctico de que el usuario fallezca debido a su cuadro de evolución y/o gravedad de su enfermedad, nuestro pronunciamiento no presenta una real recepción por el interesado, siendo así inocua la tarea desarrollada. Es frente a este último caso que respetuosamente solicitamos su concepto, toda vez que generar una respuesta al usuario ya fallecido, no tiene razón de ser y no se materializa su entrega, pero por otro lado, dirigir la comunicación emitida por SALUD TOTAL EPS-S, a un familiar o integrante del grupo familiar del protegido comporta una violación de la confidencialidad de su historia clínica en los términos de la Ley 23 de 1981: “ARTICULO 34 . La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido porterceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley. ” Y a la normatividad correspondiente a los datos sensibles del usuario, Ley 1581 de 2012, toda vez que no existe una solicitud directa por parte de los familiares, en los casos en que el mismo usuario presenta la solicitud.

PRETENSION

1. De acuerdo al supuesto de hecho planteado anteriormente, solicitamos su concepto a la hora de proceder en estos casos, con el fin de emitir respuesta a la PQRD y su entrega efectiva al directo

interesado;

2. A manera de proposición, ¿SALUD TOTAL EPS-S puede en estos casos solucionar la PQRD con la anotación que el peticionario falleció y por tanto no se emite respuesta de fondo?”

2. Marco normativo y conclusión

2. Para resolver la consulta formulada, es indispensable señalar la normatividad aplicable al caso objeto de consulta.

En cuanto a la historia clínica la Ley 23 de 1981 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”, definió: “ ARTICULO 34 . La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley”. (Negrillas y subrayas fuera de texto) A su vez, la Resolución 1995 de 1999 “Por la cual se establecen normas para el manejo de la Historia Clínica”, emanada del entonces Ministerio de Salud, hoy Ministerio de Salud y Protección Social (modificada por la Resolución 839 de 2017), consagra: en su artículo 1 literal a) define: “ARTÍCULO 1. DEFINICIONES. a) La Historia Clínica es un documento privado, obligatorio y sometido a reserva , en el cual se registran cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos

por la ley.” (Negrillas fuera de texto) Respecto de la custodia de la historia clínica, la resolución en cita señala:

“ARTÍCULO 13. CUSTODIA DE LA HISTORIA CLÍNICA.

La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes.”De lo anterior, se observa que el acceso a la historia clínica de un paciente se encuentra, restringido al manejo exclusivo del prestador de servicios de salud, y es a este quien le corresponde expedir copias al usuario mismo o a su representante legal, siempre y cuando medie autorización o en los casos previstos por la Ley. La Resolución en mención, instituye: “ ARTÍCULO 14. ACCESO A LA HISTORIA CLÍNICA. Podrán acceder a la información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la Ley: 1) El usuario. 2) El Equipo de Salud. 3) Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en la Ley. 4) Las demás personas determinadas en la ley. PARÁGRAFO. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos, única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso,

mantenerse la reserva legal. ” (Negrillas fuera de texto) De esta forma para proteger el derecho a la intimidad de su titular, solamente las personas antes mencionadas pueden acceder a la información contenida en la historia clínica, que es confidencial, de conformidad con lo precedente. Aunque en principio, el paciente y su médico son los que pueden conocer el contenido de la historia clínica, la Ley ha previsto que excepcionalmente pueden tener acceso a la misma las personas a quienes el paciente autorice y aquellas a las que la ley faculta, esto para proteger el derecho a la intimidad de su titular; entonces es posible solicitar la historia clínica de un familiar fallecido. En el mismo sentido, la Ley 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, señala, entre otros, los siguientes derechos relacionados con la prestación de servicios de salud: "Artículo 10 . Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: (...) g) A que la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma;” (Negrillas fuera de texto) Igualmente, el Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, indica: “Artículo 2.8.1.5.4 Historia clínica . La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones desalud de la persona, como tal es un documento privado sometido a reserva , por lo tanto únicamente

del Sector Salud y Protección Social”, indica: “Artículo 2.8.1.5.4 Historia clínica . La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones desalud de la persona, como tal es un documento privado sometido a reserva , por lo tanto únicamente puede ser conocido por terceros, previa autorización de su titular o en los casos previstos por la ley. La historia pertenece a la persona y la institución cumple un deber de custodia y cuidado. ” (Negrillas fuera de texto) En este orden de ideas, todo documento donde conste el registro de las condiciones de salud del paciente, integra la historia clínica del mismo, por ende, está sometido a reserva, y los terceros solo pueden acceder a la misma, previa autorización del paciente, o en los casos previstos por la Ley. Respecto al manejo de datos personales, lo precedente concuerda con la Ley Estatutaria 1581 de 2012 “Por la cual se dictan disposiciones generales para la protección de datos personales”, prevé: “ Artículo 1 o. Objeto. La presente ley tiene por objeto desarrollar el derecho constitucional que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bases de datos o archivos, y los demás derechos, libertades y garantías constitucionales a que se refiere el artículo 15 de la Constitución Política; así como el derecho a la información consagrado en el artículo 20 de la misma. (...) Artículo 4 o. Principios para el Tratamiento de datos personales. En el desarrollo, interpretación y aplicación de la presente ley, se aplicarán, de manera armónica e integral, los siguientes principios:

(...) f) Principio de acceso y circulación restringida: El Tratamiento se sujeta a los límites que se derivan de la naturaleza de los datos personales, de las disposiciones de la presente ley y la Constitución. En este sentido, el Tratamiento sólo podrá hacerse por personas autorizadas por el Titular y/o por las personas previstas en la presente ley; Los datos personales, salvo la información pública, no podrán estar disponibles en Internet u otros medios de divulgación o comunicación masiva, salvo que el acceso sea técnicamente controlable para brindar un conocimiento restringido sólo a los Titulares o terceros autorizados conforme a la presente ley; g) Principio de seguridad: La información sujeta a Tratamiento por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento a que se refiere la presente ley, se deberá manejar con las medidas técnicas, humanas y administrativas que sean necesarias para otorgar seguridad a los registros evitando su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento; h) Principio de confidencialidad: Todas las personas que intervengan en el Tratamiento de datos personales que no tengan la naturaleza de públicos están obligadas a garantizar la reserva de la información, inclusive después de finalizada su relación con alguna de las labores que comprende el Tratamiento, pudiendo sólo realizar suministro o comunicación de datos personales cuando ello corresponda al desarrollo de las actividades autorizadas en la presente ley y en los términos de la misma.Artículo 5 o. Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación,

tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud , a la vida sexual y los datos biométricos. Artículo 6 o. Tratamiento de datos sensibles. Se prohíbe el Tratamiento de datos sensibles, excepto cuando: a) El Titular haya dado su autorización explícita a dicho Tratamiento, salvo en los casos que por ley no sea requerido el otorgamiento de dicha autorización; (...) d) El Tratamiento se refiera a datos que sean necesarios para el reconocimiento, ejercicio o defensa de un derecho en un proceso judicial; (...) Artículo 10 . Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial ; (...) Artículo 13 . Personas a quienes se les puede suministrar la información . La información que reúna las condiciones establecidas en la presente ley podrá suministrarse a las siguientes personas: a) A los Titulares, sus causahabientes o sus representantes legales; (...) Artículo 14 . Consultas. Los Titulares o sus causahabientes podrán consultar la información personal del Titular que repose en cualquier base de datos, sea esta del sector público o privado. El Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento deberán suministrar a estos toda la

información contenida en el registro individual o que esté vinculada con la identificación del Titular. La consulta se formulará por el medio habilitado por el Responsable del Tratamiento o Encargado del Tratamiento, siempre y cuando se pueda mantener prueba de esta. La consulta será atendida en un término máximo de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de recibo de la misma. Cuando no fuere posible atender la consulta dentro de dicho término, se informará al interesado, expresando los motivos de la demora y señalando la fecha en que se atenderá su consulta, la cual en ningún caso podrá superar los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del primer término. PARÁGRAFO. Las disposiciones contenidas en leyes especiales o los reglamentos expedidos por elGobierno Nacional podrán establecer términos inferiores, atendiendo a la naturaleza del dato personal. (...) Artículo 17 . Deberes de los Responsables del Tratamiento. Los Responsables del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: a) Garantizar al Titular, en todo tiempo, el pleno y efectivo ejercicio del derecho de hábeas data;” En esta perspectiva la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, señala: “ Artículo 24 . Informaciones y documentos reservados. Solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley,

y en especial: (...)

3. Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica . (...) PARÁGRAFO. Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información . (...) “ Artículo 32 . Derecho de petición ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. Toda persona podrá ejercer el derecho de petición para garantizar sus derechos fundamentales ante organizaciones privadas con o sin personería jurídica, tales como sociedades, corporaciones, fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas, instituciones financieras o clubes.

Salvo norma legal especial, el trámite y resolución de estas peticiones estarán sometidos a los principios y reglas establecidos en el Capítulo I de este título. Las organizaciones privadas solo podrán invocar la reserva de la información solicitada en los casos expresamente establecidos en la Constitución Política y la ley. Las peticiones ante las empresas o personas que administran archivos y bases de datos de carácter financiero, crediticio, comercial, de servicios y las provenientes de terceros países se regirán por lo dispuesto en la Ley Estatutaria del Hábeas Data. ” (Negrillas y subrayas fuera de texto)En conclusión, es clara la obligación de entregar al paciente su información médica, pues comporta

un derecho fundamental de este, el acceso a la misma, el cual en especialísimas circunstancias puede ser extrapolado a sus familiares, de no ser así, se estarían contrariando los mandatos superiores previstos en la Constitución y las Leyes Estatutarias 1581 de 2012, 1751 y 1755 de 2015. 2.1. De acuerdo al supuesto de hecho planteado anteriormente, solicitamos su concepto a la hora de proceder en estos casos, con el fin de emitir respuesta a la PQRD y su entrega efectiva al directo interesado. Conforme a los supuestos de hecho y de derecho esbozados, la Superintendencia Delegada de Protección al Usuario, realiza el traslado de las solicitudes realizadas por los afiliados y beneficiarios en salud, lo cual requiere una efectiva respuesta con las explicaciones y fundamentación medico científica correspondiente. Se refiere la primera situación a cuando el usuario fallece sin haber recibido respuesta a la PQRD presentada directamente por él, sin que exista solicitud expresa de sus familiares. En esta hipótesis debemos tener en cuenta que al sobrevenir la muerte del paciente peticionario, se ha producido un cambio en los supuestos de hecho que originaron la PQRD, que exigía la acción o respuesta por parte de la EPS-S requerida, lo cual imposibilita la entrega material y efectiva de la respuesta al directo interesado de la respuesta a la PQRD. En este evento, no existe norma que ordene la entrega de la información solicitada por el pacientepeticionario - fallecido, a sus familiares. 2.2. ¿Puede la EPS-S en estos casos solucionar la PQRD con la anotación que el peticionario falleció

y por tanto no se emite respuesta de fondo? Atendiendo el fondo de la petición y el derecho fundamental invocado por el paciente peticionariofallecido, pueden presentarse situaciones en que no necesariamente desaparece la oportunidad para dar la respuesta correspondiente, acorde con la normatividad vigente y la jurisprudencia mencionada. En tanto que la información de los usuarios del SGSSS que se encuentra contenida en las historias clínicas y demás bases de datos que administran las EPS, pueden llegar a constituir documentos reservados que inicialmente solo pueden ser solicitados por el afiliado, o en su defecto por un apoderado, las autoridades administrativas y de salud también pueden acceder a estas en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Eventualmente es posible que terceros conozcan el contenido de la historia clínica, porque han obtenido la autorización del titular, o porque existe orden de autoridad judicial competente que así lo establece, o debido a que se trata de individuos que por razón de las funciones que cumplen en el SGSSS tienen acceso a ella. No obstante, frente a terceros que no se encuentran en ninguna de estas situaciones, la reserva es oponible y, en consecuencia, no es posible que respecto de ellos se produzca la circulación del dato médico contenido en la historia clínica del paciente. De ahí que es necesario, al momento de decidir sobre la entrega de la información, sí la totalidad de la información es pública, o contiene datos que merecen ser clasificados o reservados, pues larespuesta a una solicitud puede contener distintos tipos de información (datos públicos, privados, semiprivados o sensibles).

En consecuencia, la primera persona llamada a conocer la historia clínica es el paciente, y, luego, las terceras personas que este autorice, o las que la Ley permita. De esta forma, se puede resolver, si restringir o no, el derecho fundamental de acceso a la información, a las personas que pueden ser autorizadas por la ley, ante una solicitud dirigida para acceder a este tipo de información, puede ser resuelta negándola o rechazándola. Desde otro ángulo tenemos lo previsto en el Código Civil Colombiano, así: “ ARTICULO 94 . La existencia de las personas termina con la muerte.” Para concluir, al fallecer el titular de la petición formulada, se extinguen definitivamente sus derechos extrapatrimoniales, entonces, la entidad encargada debe analizar el contenido de la petición elevada, para decidir si existe fundamento jurídico para realizar el cierre efectivo, si no hay materia para resolver, ante la carencia actual de objeto por el deceso del paciente - peticionario. El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011, art 28. Cordialmente, José Manuel Suárez Delgado Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)