SUPERSALUD - Concepto 0000954de 2018

CONCEPTO 954 DE 2018 <Fuente: Página de Internet entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: PAGO LICENCIA DE MATERNIDAD POR ADOPCIÓN DE PERSONA ADULTA

DISCAPACITADA.

Referenciado: 3-2018-000954

Respetada doctora: De conformidad con las funciones establecidas en el artículo 8 o del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la petición de la referencia, en los siguientes términos: La consulta. “(...)“Solicitar a la EPS (...) las razones de su respuesta frente a la discapacidad de (...), toda vez que su negativa amenaza un derecho fundamental como madre adoptante, al igual que los derechos de la persona dada en adopción quien por tratarse de una persona con discapacidad mental y absoluta debe ser considerada como un menor y por ende regirse por el código de infancia y adolescencia.

Exigir a la EPS (...) el pago de la licencia a la que tenemos derecho legal mi hija, mi esposo Luis Carlos y Yo y al disfrute de gozar nuestro rol como Padres. Según la ley 1306 del 2009 “Los sujetos con discapacidad no podrán ser discriminados por su situación en cuanto a las relaciones de familia, en especial al ejercido pleno de sus derechos relacionados con la constitución de una familia y su participación en ella.” (...)” Marco Normativo y conclusiones. 2.1. La Ley 1822 de 2017, “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, señala en lo referente a licencia de maternidad, lo siguiente:

ARTÍCULO 1

o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:

“ARTÍCULO 236

del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, señala en lo referente a licencia de maternidad, lo siguiente:

ARTÍCULO 1

o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “ARTÍCULO 236 . LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E INCENTIVOS PARA LA

ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

(…)

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando lafecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) De los apartes normativos transcritos, se colige que la madre biológica y la adoptante tienen los mismos derechos en cuanto a la licencia de maternidad; y se equipara la fecha del parto con el hecho de la entrega oficial del hijo adoptivo. 2.2. A su vez la Ley 1306 de 2009 “Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces

de la entrega oficial del hijo adoptivo. 2.2. A su vez la Ley 1306 de 2009 “Por la cual se dictan normas para la protección de personas con discapacidad mental y se establece el régimen de la representación legal de incapaces emancipados.”, respecto de las personas con discapacidad mental absoluta, indica: “ARTÍCULO 17 . EL SUJETO CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA: Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada. ARTÍCULO 18 . PROTECCIÓN DE ESTAS PERSONAS: Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la entidad. El funcionario del ICBF o cualquier otro ciudadano que reciba noticia o denuncia sobre alguna persona con discapacidad mental absoluta que requiera asistencia, deberá informar inmediatamente al Defensor de Familia, a efectos de que éste proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o a interponer las acciones judiciales pertinentes. PARÁGRAFO . Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de

restablecimiento de los derechos contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, serán aplicables a las personas con discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de éstas.” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Según la legislación reproducida, se observa que a las personas con discapacidad mental absoluta, les son aplicables las regulaciones del Código de la Infancia y la Adolescencia. 2.3. De otra parte, tenemos los antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, establecidos en torno a la licencia de maternidad, así: La Sentencia C543 de 2010 “5.1.4. Desde luego, la Corte Constitucional ha destacado los problemas que se ligan con laaplicación del mandato de igual trato contemplado en el artículo 13 de la Carta Política. Ha enfatizado, primero, que en la realidad no se presentan situaciones o personas que sean por entero iguales o totalmente distintas. Así, ha subrayado: “ninguna situación ni persona es totalmente igual a otra, pues si lo fuera, sería la misma situación y la misma persona; y, en ese mismo contexto, ninguna situación es totalmente distinta, pues siempre existen algunos rasgos comunes entre los eventos más diversos "http://www.corteconstitucional. gov.co/relatoria/2010/C-543-10.htm. Es por ello, que en ocasiones el mandato encaminado a asegurar que la ley se aplique por igual a todas las personas y a todas las situaciones, no garantiza que reciban el mismo trato de la ley http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2010/C-543-10.htm. Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado también en el artículo 13 de la Constitución Política que se dirige a garantizar que la ley

Con miras a lograr este objetivo adicional, es necesario tener en cuenta la segunda dimensión del derecho a la igualdad consignado también en el artículo 13 de la Constitución Política que se dirige a garantizar que la ley no regulará de forma diferente “la situación de personas que deberían ser tratadas igual” http://www.corteconstitucional.gov. co/relatoria/2010/C-543-10.htm ni que regulará “de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente " http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-543-10. htm. (...) 5.4.3. De este modo, puede afirmarse que los puntos de equiparación -tertium comparationiscon fundamento en los cuales se asimilan las personas trabajadoras que adoptan niños o niñas menores de siete años a las personas trabajadoras que adoptan niños y niñas mayores de siete años, son varios: (i) ser trabajadoras; (ii) estar en proceso de ser madres o padres; (iii) haber optado por la adopción. Estos tres puntos de equiparación, permitirían conferirles a las madres adoptantes -con independencia de la edad que tienen los hijos o hijas adoptivos-, iguales derechos y obligaciones y haría factible, en tal sentido, reconocerles en los mismos términos que a las personas que adoptan niños o niñas menores de siete años, el goce de la licencia de maternidad. De ahí que comparta la Sala el punto de vista sostenido por la Defensoría del Pueblo cuando afirma que [e]l hecho de que una [madre] haya adoptado un niño de seis años y otra un niño de siete años no parece introducir una

diferencia de naturaleza sustantiva en relación comparativa. Si se analiza así, no habría lugar a un tratamiento jurídico distinto entre ellas, menos aún en lo relativo a los derechos que se derivan de la situación de hecho de su maternidad por adopción”. 5.4.4. Ahora bien, si se hace una consideración adicional -también sugerida por varios de los intervinientes-, a saber, que dentro del universo de los niños, niñas y adolescentes adoptables, justamente el grupo de las y de los adolescentes se encuentra colocado en especial situación de indefensión por varios motivos relacionados con la situación de abandono, marginalidad y exclusión a que suele verse avocado dicho grupo poblacional. Las repercusiones que sobre su condición psíquica, física y emocional suele tener quien ha sido víctima de maltrato, desamor y abandono impactan, en general, a todos los niños y a todas las niñas adoptables pero se proyectan de manera más crítica respecto de las y de los adolescentes. Debe tenerse presente que -como lo recuerdan varios de los intervinientes-, los niños y niñas mayores de siete años y, en especial, los adolescentes son considerados como de “difícil adopción”.” Sentencia T-172 de 2011 “(...) el reconocimiento del período de descanso remunerado vía licencia de maternidad y pago aúnpuede surtir los efectos pretendidos por la ley, lo que garantizaría la cercanía física y emocional necesaria para facilitar a madre e hija la elaboración de un proceso aún inconcluso. Igualmente, el reconocimiento actual de la licencia de maternidad al margen de los ingresos de la

peticionaria, contribuiría a fortalecer la sensación de seguridad de la niña Lennon, al poder contar con la compañía de su madre sin restricciones y accesoriamente hacer efectiva la garantía que su adoptante adquirió mes a mes al cotizar al sistema de salud. Así mismo, a la madre le brindaría la tranquilidad necesaria por fuera del trabajo para atender las diversas circunstancias que tanto ella como la niña que le fue entregada en adopción afrontan, propias de este complejo y difícil proceso de convertirse en familia.” Sentencia T-499A 2017 “La jurisprudencia constitucional ha reiterado que la mujer embarazada o en licencia de maternidady por extensión la madre adoptantetiene un derecho constitucional especial a la estabilidad laboral reforzada o a lo que se ha denominado el fuero de maternidad. Este derecho fundamental se deriva de una interpretación armónica de los artículos 13 , 43 y 53 de la Constitución Política, que otorga a la mujer embarazada o en licencia de maternidad - y la madre adoptanteel derecho a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado, lo que conlleva, necesariamente, la prohibición de despedido por causa o con motivo de la gestación, el parto o la lactancia, en el caso de las madres biológicas, siendo esta protección extensiva a las madres adoptantes equiparando la fecha del parto con la fecha de entrega oficial del niño, niña o adolescente que se adopta.” Ahora bien, teniendo presente que para efectos del otorgamiento de la licencia de maternidad la madre adoptante tiene los mismos derechos que la madre biológica, la fecha de la entrega del menor

adoptado, se asimila a la fecha del parto. Con fundamento en lo antecedente, esta Oficina Asesora Jurídica, haciendo la correlación entre los artículos citados de las Leyes 1822 de 2017 y 1306 de 2009 y los mencionados pronunciamientos de la Corte Constitucional, considera que tratándose de la adopción de una persona mayor de edad, calificada con discapacidad mental absoluta, la ley prevé que goza de especial protección constitucional, semejante a la de un menor de edad, por ello, se estima que pudiera ser procedente el reconocimiento de la licencia de maternidad. 2.4. La Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 126 , Literal g), dispone: ARTÍCULO 126 . Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (...) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador'." Debe indicarse que frente a los conflictos relacionados con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud -licenciasa la SuperintendenciaNacional de Salud le han sido atribuidas funciones de tipo jurisdiccional que le permiten actuar como un Juez de la Salud respecto a las controversias en que se vean involucradas las garantías y

derechos de los usuarios y de los diferentes actores del SGSSS, siendo competente para resolver los asuntos indicados en el artículo transcrito, los cuales son conocidos y fallados a petición de parte; mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando los derechos del debido proceso, defensa y contradicción. En concordancia con lo anterior, si la decisión del interesado fuere tramitar la solicitud ante la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional, se recomienda consultar la página WEB de la entidad www.supersalud.gov.co/es.co, en la que se encuentran las indicaciones y formatos correspondientes siguiendo la siguiente ruta: 1) Delegadas (parte superior de la página web) 2) Función Jurisdiccional 3) Requisitos para acceder a la función jurisdiccional 4) Escogencia del formato guía que se adecúe a su caso, el cual puede ser encontrado en la parte inferior de la página y deberá diligenciarse. Finalmente, esta Oficina Asesora informa que, no obstante el marco normativo antes referenciado y comoquiera que se trata de un tema -discapacidadsujeto a la formulación y regulación de una política pública en salud a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social, de estimarlo necesario la Delegada solicitante del apoyo jurídico que se atiende, evaluará la necesidad y pertinencia de realizar las gestiones orientadas a lograr pronunciamiento por parte del ente ministerial en atención a

sus competencias - artículo 2 , numerales 2 y 3; artículo 6 , numerales 1 y 2; artículo 7 , numeral 7del Decreto 4107 de 2011 “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social” y, en aplicación de las disposiciones del Decreto 270 de 2017 “Por el cual se modifica y se adiciona el Decreto 1081 de 2015, Decreto Único Reglamentario de la Presidencia de la República, en relación con la participación de los ciudadanos o grupos de interesados en la elaboración de proyectos específicos de regulación”, especialmente, las referidas a la Agenda Regulatoria de aquel: “(...) ARTÍCULO 2 . Adiciónese artículo 11 al Decreto 1081 de 2015, el cual tendrá siguiente texto: ARTÍCULO 2.1.2.1.25 . PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA. Con el fin de que los ciudadanos y grupos de interés participen en la elaboración de los proyectos específicos de regulación carácter general, la entidad que lidere la elaboración realizará, entre otras, las siguientes acciones:

1. Informará de manera proactiva sobre los proyectos específicos de regulación, para lo cual, además de publicar el proyecto regulación en los términos del artículo 1 1.14., definirán e indicarán los medios electrónicos a través de los cuales los ciudadanos y grupos de interés podrán inscribirse para recibir información automática respecto de los proyectos específicos de regulación que pretendanexpedirse.

2. Promoverá la participación ciudadana, para lo cual definirá y adaptará los medios físicos y electrónicos a través los cuales los ciudadanos y grupos interés podrán hacer observaciones a los proyectos específicos de regulación.

Las entidades informarán como mínimo, tanto a los inscritos para recibir información automática, como a la ciudadanía en general, por diferentes canales comunicación, objetivo de la propuesta de regulación, plazo máximo para presentar observaciones y los medios y mecanismos para recibirlas. entidades conservarán los documentos asociados al proceso de divulgación y participación ciudadana, incluidos los cronogramas, actas, comentarios, grabaciones e informes que evidencien publicidad del proyecto y la participación de los ciudadanos y grupos de interés, todo ello en concordancia con las políticas gestión documental y de archivo de la entidad. PARÁGRAFO . El Departamento Administrativo de Función Pública señalará los lineamientos para orientar a las entidades sobre las estrategias y acciones deban adelantarse con el fin promover la participación de los ciudadanos y grupos de interés en la elaboración de los proyectos de regulación de carácter general. (...) ARTÍCULO 7 . Sustitúyase el contenido del artículo 2.1.2.1.20 del Decreto 1081 de 2015, por el siguiente texto: ARTÍCULO 2.1.2.1.20 . AGENDA REGULATORIA. Las autoridades a las que se refiere el inciso primero del artículo 2.1.2.1.3 . de este Decreto publicarán en la sección de Transparencia y Acceso a la Información Pública de su sitio web, y en cualquier otro medio de que dispongan para el efecto, a

más tardar el 31 de octubre de cada año, un proyecto de Agenda Regulatoria con la lista de las regulaciones específicas de carácter general que previsiblemente deban expedirse en el año siguiente. El proyecto de Agenda Regulatoria se presentará en el formato suministrado previamente por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. La entidad valorará los comentarios que durante el mes siguiente reciba de los ciudadanos y grupos de interés y publicará la Agenda Regulatoria, a más tardar el31 de diciembre, para luego remitirla a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, dentro de los primeros cinco (5) días de cada año. En dicha remisión, la entidad informará a la Secretaría Jurídica de la Presidencia el cargo y funcionario responsable de administrar la Agenda Regulatoria, así como la dependencia encargada de cada proyecto específico de regulación. Las entidades públicas podrán introducir modificaciones a la Agenda Regulatoria, justificándolas ante la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. La Agenda, junto con las modificaciones, deberá permanecer visible durante todo el año en el sitio web de la entidad. Parágrafo transitorio. Las autoridades a que se refiere este artículo tendrán plazo hasta el 1o de mayo de 2017 para enviar a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República su primera Agenda Regulatoria, plazo dentro del cual deberán garantizar la participación ciudadana a que se refiere elinciso segundo de este artículo.” El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011, artículo 28 .

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente

de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011, artículo 28 .

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)