SUPERSALUD - Concepto 0003017de 2014

CONCEPTO 3017 DE 2014

(enero - marzo) <Fuente: Página de Internet de la entidad> SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Tema PROCESO DE SELECCIÓN DE GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Con ocasión de la copia enviada por el doctor José E. Acosta R, en calidad de Comisionado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 9 o del Decreto 1018 de 2007 en aplicación de lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos: El artículo 28 de la Ley 1122 introdujo modificaciones importantes al régimen de designación, remoción y periodo de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, con el fin de combatir la duplicidad de funciones, la falta de control de la oferta de servicios de salud y otras dificultades que afrontaba el sistema de salud. En particular, la norma se propuso igualar el periodo de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado al de sus nominadores, institucionalizar un periodo de 4 años, y someter la provisión de los cargos al sistema de concurso. El sometimiento de la provisión de estos cargos al sistema de concurso de méritos y la institucionalización de su periodo tienen dos consecuencias principales. En primer lugar, el concurso que se lleve a cabo debe respetar las reglas que han sido fijadas por la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, como se expuso en consideraciones previas; en segundo

lugar, la institucionalización del periodo implica que los gerentes designados no pueden ser removidos antes de la finalización del periodo, salvo que se presenten situaciones extraordinarias. Según el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, modificado en su artículo 4o por el Decreto 2393 de 2011, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, el concurso para la provisión de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se realiza de la siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo concurso de méritos dentro de los tres meses siguientes al inicio del período del Presidente de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso. Una vez concluido el proceso de selección, la Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado, teniendo en cuenta el puntaje mínimo requerido para el efecto, el cual, conforme alartículo 6 o de la Resolución No 165 de 2008 emanada del Departamento Administrativo de la Función Pública, por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial, será un puntaje ponderado igual o superior a setenta (70) puntos. De la lista a que se refiere el inciso anterior, la Junta Directiva, mediante el mecanismo que ella determine, conformará la terna para la designación del Gerente o

Director de la respectiva empresa social del Estado. El nominador deberá designar en el cargo de Gerente o Director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como una lista de elegibles, para que en caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continúe con el segundo y de no ser posible la designación de éste, con el tercero. Se trata de un sistema dual que combina un concurso de méritos destinado a la elaboración de una lista de elegibles, con la conformación de una terna ofrecida al nominador para que haga la designación correspondiente. Cabe recordar que la Corte Constitucional en Sentencia C181 de 2010, consideró que el sistema de provisión antes descrito inicialmente en el Decreto 800 de 2008 desconocía el principio del mérito como criterio rector del acceso a la función pública y los derechos fundamentales de quienes participan en el concurso, por las razones que a continuación se explican: "Como fue precisado por esa Corporación en la sentencia T-329 de 2009, independientemente de que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, el legislador decidió someter la designación de los gerentes de las empresas sociales del estado a un concurso de méritos y, por tanto, los parámetros del concurso deben respetar el mérito y los derechos fundamentales de los aspirantes. En efecto, cuando el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, deciden sujetar a los

principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones. En otras palabras, si el legislador o la administración deciden someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, la Constitución les impone el deber de sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y la jurisprudencia de esta Corporación. En particular, es obligación del legislador o de la administración garantizar el derecho fundamental de quien demuestra mayores méritos a acceder al cargo por el cual concursa. En este caso, la conformación de la lista de aspirantes depende directa y objetivamente del puntaje obtenido por los concursantes, por lo cual sólo el mérito del participante determina su inclusión en la misma. No obstante, cuando la junta directiva de la respectiva empresa integra la posterior terna y el nominador elige al nuevo gerente, no están sujetos a ningún criterio de excelencia y pueden, sin respetar el principio del mérito, prescindir del individuo que obtuvo el mejor puntaje, pues la ternapuede estar conformada por cualquiera de los candidatos que superaron el concurso, no necesariamente los tres mejores. Este sistema desconoce manifiestamente las reglas generales que rigen los concursos de méritos, y que son una manifestación del principio constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública.

Además de que para la conformación de la terna no existe un criterio de excelencia establecido, la figura misma de la terna como opera en la actualidad desconoce el derecho fundamental del concursante mejor calificado a ser nombrado en el respectivo cargo. Como se indicó en apartes previos, esta Corporación de manera reiterada ha señalado, con fundamento en los artículos 13 , 29 y 125 superiores, que a quien demuestra mayores méritos y obtiene la mejor calificación en un concurso le asiste un derecho fundamental a acceder al cargo por el cual concursó. En el mismo sentido, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, la Corte Constitucional estimó que la decisión de no nombrar a la persona que obtiene el primer lugar en el concurso de méritos conlleva la vulneración de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, pues al tiempo que supone un trato discriminatorio que no se funda en razones objetivas de calificación, significa la aplicación de las reglas del concurso sobre bases desconocidas para el concursante, quien prevalido de la confianza legítima de ser nombrado bajo la condición de obtener el primer puntaje, puede ser despojado del derecho por motivos ajenos a las reglas de la contienda. De acuerdo con lo anterior, a juicio de esa Corporación, la expresión "la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente", contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, desconoce el principio constitucional del mérito como criterio rector del acceso a la función pública, los derechos

fundamentales a la igualdad y al debido proceso de quienes obtienen el primer lugar en los respectivos concursos, así como el principio de la buena fe. Sin embargo, habida cuenta de que la configuración semántica de la expresión demandada puede ser interpretada de una manera distinta a la adoptada en sus decretos reglamentarios y acorde a la Constitución, la Corte proferirá una sentencia interpretativa y declarará la exequibilidad de la expresión bajo el entendido de que (i) la terna a la que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de <sic> 2001 deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero". Así, pues, acorde a la Sentencia de Constitucionalidad efectuada por el Tribunal de cierre de la justicia constitucional del país, la cual tiene efectos erga omnes, resulta inobjetable que la elección del Gerente de una ESE debe estar precedida de una terna conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres primeras calificaciones teniendo en cuenta el puntaje mínimo requerido para el efecto, vale decir, aquellos que hayan alcanzado un puntaje ponderado igual o superior a 70puntos, de los cuales el nominado designará a quien hubiese alcanzado el puntaje más alto,

quedando los dos restantes en lista de elegibles. Ahora bien, al tenor del artículo 2 o del Decreto 800 de 2008, compete a las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinar los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Universidad o Institución de educación superior deberá ser escogida bajo criterios de selección objetiva, demostrar competencia técnica, capacidad logística y contar con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud. Prevé, asimismo, el parágrafo 1o del citado artículo que las Juntas Directivas, cuando lo consideren necesario, podrán autorizar al Gerente o Director para que suscriba convenios con otras Empresas Sociales del Estado o con la respectiva Dirección Territorial de Salud, para adelantar los concursos de méritos públicos y abiertos a través de universidades o instituciones de educación superior o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección. En este punto cabe precisar que mediante Resolución No 165 del 18 de marzo de 2008, el Departamento Administrativo de la Función Pública estableció los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se

designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial. El citado acto administrativo prevé en su artículo 1 o que: " Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los trámites pertinentes para la realización de los procesos de que trata el Decreto 800 de 2008, tendientes a seleccionar los aspirantes que harán parte de las listas mediante las cuales se conformarán las ternas para la designación de los gerentes o directores de dichas empresas. El proceso, desde la recepción de inscripciones hasta la entrega de resultados definitivos, previos a la conformación de la terna, deberá ser adelantado por Universidades o Instituciones de Educación Superior Públicas o Privadas, con aprobación oficial, o por estas en asocio con entidades especializadas en la selección de personal para cargos de alta gerencia. En todo caso, la universidad e institución que se escoja, según corresponda, deberán demostrar experiencia en procesos de selección de personal directivo, competencia técnica, capacidad logística y contar para la realización del mismo con profesionales con conocimientos específicos en seguridad social en salud yexperiencia en el sector salud superior a tres (3) años". Así, pues, es claro que es a la Junta Directiva de la ESE, como órgano de dirección de la misma, a quien compete fijar los parámetros para la selección de la Universidad Pública o Privada que adelantará el concurso de méritos para la elección del Gerente de una ESE, siendo el Gerente, como órgano ejecutor de las decisiones de la Junta Directiva y representante legal de la misma, quien

suscriba los convenios o contratos a que haya lugar para adelantar el proceso de selección; mas no puede pensarse que la función ejecutora del Gerente de la ESE pueda sustituir o desconocer el querer de la Junta Directiva de la ESE en este sentido. Es de anotar, que la Sentencia C181 de 2010 proferida por la Honorable Corte Constitucional haciendo referencia a la declaratoria de exequibilidad del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, señala lo siguiente: "la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente" del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero". Ahora bien, como antes se vio, es claro que el artículo 12 del Decreto 2993 de 2011, modificó el artículo 4 o del Decreto 800 de 2008, en el sentido establecido por la Corte Constitucional en Sentencia C181 de 2010. Finalmente, cabe señalar que mediante Circular Conjunta 004 de 2012, expedida por la Procuraduría

General de la Nación, el Ministerio de Salud y de Protección Social y el Departamento Administrativo de la Función Pública, se previno a los Gobernadores, Alcaldes, Directores Departamentales, Distritales y Municipales de Salud y Representantes Legales y Miembros de Juntas Directivas de Empresas Sociales del Estado del Orden Territorial, sobre la necesidad de atender las pautas en la realización de los concursos para seleccionar y designar Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial. La misma Circular Conjunta señala que la Procuraduría General de la Nación realizará una especial vigilancia sobre los concursos que se adelanten y, en caso de incumplimiento, aplicará, previo el adelantamiento del debido proceso, las correspondientes sanciones disciplinarias que correspondan, de conformidad con lo previsto en la Ley 734 de 2002 y las normas que lo modifiquen y adicionen, sin perjuicio de que se deriven de tales conductas otra clase de responsabilidades.El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador. Cordialmente,

NANCY ROCIO VALENZUELA TORRES

Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)