SUPERSALUD - Concepto 0008959de 2015

CONCEPTO 8959 DE 2015

(enero - marzo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia:

CONSULTA RELACIONADA CON EL PROCESO Y EL MANUAL DE

CONTRATACION DE UNA ESE. COMPATIBILIDAD ENTRE LA

CIRCULAR 067

DE 2010 Y EL ARTÍCULO 59

DE LA LEY 1438 DE 2011 .

Referenciado: 1-2014-121052, 1-2014-120700

En lo relacionado con su solicitud, trasladada por la Procuraduría General de la Nación, le informo amablemente que, de conformidad con las funciones establecidas en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, en los siguientes términos: Sobre las consultas de la referencia, primariamente se advierte que, de conformidad con las leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y el Decreto 2462 de 2013, dentro de las competencias y funciones asignadas a esta Oficina Asesora Jurídica no se encuentran las de emitir pronunciamientos relacionados con las facultades estatutarias o legales de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado para celebrar contratos. En efecto, la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de control del SGSSS debe propugnar porque los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios de atención pública,

atención al usuario, participación social, acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud; sin que las facultades de inspección, vigilancia y control propias de la entidad puedan confundirse con la asesoría particular o coadministración de las entidades objeto de control. Por tanto, respecto de la situación particular planteada, el documento de marras se emitirá como un simple elemento de información o criterio de orientación general sobre las cuestiones formuladas por el peticionario. 1. ¿ Es posible conforme los estatutos y la Ley iniciar directamente por parte del suscrito Gerente de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ QUINDIO proceso de contratación, con el fin de lograr una ALIANZA ESTRATÉGICA para la prestación de servicios de tercer nivel conforme lo autoriza el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011? El artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 establece que las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado deben adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social (hoy de Salud y Protección Social).Adicionalmente, en concordancia con lo establecido en el numeral 6 del artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado se rigen por un régimen de contratación privado. No obstante, en virtud de lo prescrito en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, para efectos de adoptar sus manuales de contratación todas las ESE deben aplicar los principios de la función administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos fijados por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 5185 de

administrativa y la sostenibilidad fiscal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades y sujetarse a los lineamientos fijados por el Ministerio de Salud y Protección Social en la Resolución 5185 de 2013 "Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual". Por lo anterior, para efectos de determinar si el Gerente de una ESE cuenta con facultades para suscribir contratos directamente, necesariamente debe remitirse a las disposiciones normativas previamente anotadas, a los Estatutos de la entidad y al Manual de Contratación que haya adoptado la Junta Directiva en su calidad de máximo órgano de dirección y asesoría del hospital. En otro orden de ideas, concerniente a la "incertidumbre jurídica " que genera una presunta omisión en el estatuto de contratación, tráigase a colación que el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994 señala que las ESE " constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa …" (Negrillas fuera de texto). A su vez, el artículo 17 de la Resolución 5185 de 2013 " Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto de contratación que regirá su actividad contractual " establece lo siguiente: " Las Empresas Sociales del Estado expedirán el manual de contratación mediante el cual se determinan los temas administrativos del manejo de la contratación, los proceso y procedimientos,

así como las áreas o personas que intervienen en las distintas fases de la contratación y en la vigilancia y ejecución del negocio jurídico, así como los responsables de atender las dudas sobre la aplicación del estatuto y el manual de contratación de la entidad ". Así, partiendo de la base que la autonomía administrativa implica la capacidad que tienen las ESE de manejarse por sí mismas y de tomar decisiones en función de sus propios intereses, verbigracia, expedir sus propios estatutos y manuales de contratación, corresponde al peticionario remitirse ante la autoridad interna competente para esclarecer esta incertidumbre, a saber, la Junta Directiva como órgano asesor del Gerente (Art 11 , núm. 12, Decreto 1876 de 1994) o las personas designadas como responsables de atender las dudas sobre la aplicación del manual de contratación interno de la entidad (Art 17 , Resolución 5185 de 2013). 2. "solicito concepto sobre la procedencia y legalidad de la figura de alianza estratégica contenida en la circular 068 de 2010 y su compatibilidad legal con el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011" De conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto 050 de 2003, 6 del Decreto 515 de 2004 y 6 del Decreto 1020 de 2007, se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de intermediación entre las entidades responsables del pago y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice la primera para que la segunda se encargue de

coordinar su red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos deadministración y reduciendo el pago que debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la EPS, esto es, al prestador primario habilitado. En estos términos, mediante las Circulares 061 , 066 y 067 de 2010, la Superintendencia Nacional de Salud se sirvió impartir directrices, así como aglomerar algunos pronunciamientos normativos y jurisprudenciales, relacionadas con la prohibición de intermediación entre las entidades responsables del pago y los prestadores de servicios de salud. Siendo así, en las Circulares enunciadas se determinaron varias prácticas que se consideraban como inseguras y, por ende, no autorizadas en la prestación de servicios de salud, a saber: i) Contratar la prestación de servicios que los prestadores de servicios de salud no están habilitados; ii) contratar la prestación de servicios de salud que el prestador de servicios de salud no esté en capacidad de ofrecer; iii) que el prestador de servicios de salud asuma responsabilidades que por ley le corresponden a las entidades responsables del pago; iv) ofertar y prestar servicios habilitados por un tercero; v) ofertar servicios que no estén habilitados y; vi) doble habilitación de un mismo servicio. Igualmente, se impartieron instrucciones relacionadas con varias prácticas que se consideraban como seguras y autorizadas en la prestación de servicios de salud, las cuales fueron desarrolladas mediante la Circular 067 de 2010 , a saber:

• Teniendo en cuenta que los prestadores de servicios de salud sólo pueden ofertar los servicios que tengan debidamente habilitados, en el evento que pretendan brindarlos en un paquete integral con otros servicios que no tengan habilitados, lo podrán realizar siempre que se lleve a cabo la conformación de una asociación o alianza estratégica de prestadores, mediante un consorcio o una unión temporal, para poder ofertar servicios de manera conjunta. En las asociaciones o alianzas estratégicas no se puede configurar una doble habilitación de un mismo servicio y; - Los prestadores de servicios de salud podrán ofertar sus servicios habilitados a través de un aliado por Outsourcing, Tercerización o Externalización, es decir, mediante la asociación o contratación con un tercero no habilitado para el suministro de los servicios de salud habilitados por el prestador.

Los servicios que el prestador de servicios de salud oferte a través del tercero deben estar habilitados exclusivamente por el prestador y deben ser suministrados a nombre de este. Así, mediante esta Circular se desarrollaron las formas de asociación con terceros o alianzas estratégicas para la prestación de servicios de salud, instituyendo, entre otras, algunas pautas concretas que, para el caso que nos atañe, resulta pertinente enunciar: - La asociación o alianza estratégica mediante la conformación de una sociedad, asociación o fusión, conllevan al desaparecimiento de los Prestadores por si solos considerados y a la creación de uno nuevo, o al fortalecimiento de uno con el desaparecimiento de los demás y, en consecuencia, la

desaparición de la habilitación de los servicios de quienes se asocian o conforman la sociedad, o de quienes son absorbidos, para ser asumida por la nueva entidad que se conforma o por la entidad que haya absorbido a las demás. En consecuencia, la forma de asociación que evitaría la desaparición de los prestadores y de sus habilitaciones es la figura de los contratos de colaboración con participación a título de unión temporal o de consorcio, modalidad que permite ofertar servicios de manera conjunta de acuerdocon los certificados de habilitación de cada uno de sus miembros, ya sea para la complementación de servicios, complementación de capacidad de oferta o conformación de una red de prestadores. - En el caso de uniones temporales o consorcios, será posible la contratación por parte de las entidades responsables del pago siempre y cuando los prestadores que conformen la asociación o alianza estratégica sean asociados de éstas y se encuentren cada uno debidamente habilitados e inscritos en el REPSS, esto es, los servicios de salud que oferte la unión temporal o consorcio se encuentren debidamente habilitados por cada prestador de servicios miembro. - El consorcio o unión temporal debe establecerse antes de la oferta o contratación de los servicios con las entidades responsables del pago, y no de forma posterior, porque si dicha asociación o alianza estratégica se realiza después de celebrados los contratos, se configuraría la doble habilitación de un mismo servicio y la subcontratación o intermediación de servicios de salud. - Los prestadores de servicios de salud pueden contratar a un tercero operador de servicios de salud o realizar asociaciones o alianzas estratégicas con este para el suministro de los servicios de salud,

bajo las figuras de la tercerización, outsourcing o externalización. - Los servicios que el prestador de servicios de salud oferte y venda a través del tercero deben estar habilitados exclusivamente por el prestador y ser suministrados a nombre de este. - El prestador de servicios de salud que declare un servicio, es el responsable del cumplimiento de todos los estándares aplicables al mismo, independientemente de que para su funcionamiento concurran diferentes organizaciones o personas para aportar en el cumplimiento de los estándares. Ahora bien, las alianzas estratégicas consagradas en la Circular 067 de 2010 y la operación con terceros establecida en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 no son excluyentes o incompatibles entre sí, siendo que, ambas figuras permiten, bajo ciertos parámetros, la contratación con terceros para la prestación de servicios de salud. Inclusive, estas disposiciones deben analizarse en conjunto para efectos de evitar incurrir en actuaciones indebidas, tales como: la doble habilitación de un mismo servicio, la indebida oferta de estos por parte de terceros contratados bajo figuras como el outsourcing, la subcontratación o intermediación de servicios y, en el caso específico de las ESE, que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que pueda desarrollar el personal de planta de la misma o que no requieran de conocimientos especializados (Sentencia C171 de 2012). La presente consulta se absuelve teniendo en cuenta que los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Cordialmente, LINA QUIROGA VERGARA Asesora Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora JurídicaDisposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)