SUPERSALUD - Concepto 0015592de 2018

CONCEPTO 15592 DE 2018 () <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SALUD

Asunto: CONCEPTO SOBRE FACULTAD DE VIGILANCIA, INSPECCIÓN Y CONTROL DE

LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD RESPECTO DE FIDUPREVISORA S.A.

EN TANTO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAGSe consulta si es válido que las Uniones Temporales (UT) e IPS que suscribieron contratos con Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del FOMAG, asuman roles de aseguradores y prestadores del servicio de salud a un mismo tiempo. Lo anterior, debido a la contratación derivada de la Invitación Pública núm. 002 de 2017, adelantada por la mencionada entidad fiduciaria, cuyo objeto fue “contratación de entidades que garanticen la prestación de los servicios de salud del plan de atención integral y la atención médica derivada de los riesgos laborales para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el Territorio Nacional, asumiendo y gestionando el riesgo en salud, operativo y financiero que del contrato se derive” (vid., contrato para la prestación de servicios de salud entre Fiduprevisora como administradora del FOMAG y Cosimet LTDA, pág. 4. Negrillas fuera de texto). En relación con la consulta, se considera necesario precisar en primer lugar cuáles son las

competencias de la Superintendencia Nacional de Salud (SNS) en materia de inspección, vigilancia y control respecto de las actividades de prestación de servicios de salud vinculadas o relacionadas con el FOMAG, para luego entrar a responder cada una de las inquietudes que han sido planteadas.

1. Competencia de la Superintendencia Nacional de Salud para vigilar, inspeccionar y controlar al FOMAG Para empezar, se considera prudente plantear los siguientes interrogantes: ¿la Superintendencia Nacional de salud cuenta con la competencia para inspeccionar, vigilar y controlar las actividades médico-asistenciales que deben prestarse con cargo a los recursos del FOMAG? Y, si tiene esa competencia, ¿sobre quién, con precisión, puede ejercer tal control, atendiendo la naturaleza jurídica del FOMAG?

Para responder estas preguntas, se debe partir de un criterio para el ejercicio de la función administrativa funcional o sustancial, conexo con las facultades legales tanto del FOMAG como de la misma Superintendencia, es decir, atendiendo al papel que desempeñan tanto aquel Fondo cuenta como esta entidad dentro de la Administración Pública colombiana, específicamente dentro del sector salud (ver, sobre el criterio funcional o sustancial, a Jaime Orlando Santofimio, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, págs. 56 y 58. Sobre el concepto de función administrativa. Ver Álvaro Tafur Galvis, Teoría del acto administrativo, Bogotá, Ediciones rosaristas, 1975, págs., 43 y ss.). En ese orden de ideas, lo primero que debe decirse es que, la Superintendencia Nacional de Salud sítiene la facultad de ejercer sus funciones misionales (inspección, vigilancia y control) sobre las

actividades médicoasistenciales que debe garantizar el FOMAG para el personal docente que esté afiliado al Fondo; actividades que se desprenden del artículo 5 o de la Ley 91 de 1989. En efecto, el artículo 121.1 . de la Ley 1438 de 2011, “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, establece cuál es el ámbito de la competencia material de la Superintendencia, y entre las entidades vigiladas, se encuentran las, “(...) pertenecientes al régimen de excepción de salud”. Ahora bien, y como se sabe, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración . Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida” (negrillas fuera de texto). Por su parte, el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario“, estableció en su momento:

Por su parte, el inciso segundo del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario“, estableció en su momento: “Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos”. (Este artículo sigue vigente aún, debido al artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 'Todos por un nuevo país'”. Esta norma es la que establece las derogatorias de los planes de desarrollo anteriores (y de las disposiciones contrarias, en genérico), y en su inciso segundo determinó: “con el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior”). En resumen, dadas las remisiones normativas que se han referido de forma bastante breve, es dable concluir que las funciones del FOMAG relativas a la prestación del servicio de salud son objeto de las actividades propias de la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que dicho Fondo está

incluido dentro de los regímenes exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, y porque existe una previsión legal explícita en ese sentido.

2. Operatividad de la vigilancia, inspección y control de la Superintendencia Nacional de Salud sobre el FOMAG No obstante lo mencionado anteriormente, la pregunta acerca de las condiciones operatividad deestas actividades no tiene una respuesta inmediata, pues la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no hace fácil identificar sobre qué o quiénes debe recaer el ejercicio del control.

Así pues, el artículo 4 o de la Ley 91 de 1989, legislación a la cual se remiten tanto la Ley 100 de 1993 como la Ley 812 de 2003, establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es un Fondo Cuenta de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital, para lo cual es necesario la suscripción de un contrato de fiducia mercantil. Analizando ese mismo artículo legal, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, mediante el concepto núm. 11001-03-06-0002014-00182 -00 ( 2227 ), mencionó lo siguiente: “De la lectura de la norma se extrae que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación (también conocida como fondos-cuenta), con independencia patrimonial, contable y

estadística, sin personería jurídica, para el cumplimiento de las funciones asignadas en esa ley. Sobre los fondos-cuenta o fondos especiales para el manejo de recursos públicos la Sala ha emitido múltiples conceptos, destacándose el 1423 de 2002, precisamente relacionado con el FOMAG. Como se recordará para la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989 se encontraba vigente el Decreto-Ley 3130 de 1968, que definía en su artículo 2 a los fondos como 'un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en éste señalados'. La misma norma agregaba que si a las características descritas se sumaba la personería jurídica, la entidad era un establecimiento público. La Ley 489 de 1998, que derogó el decreto ley antes citado, no se ocupa expresamente de los fondos. Por su parte, el artículo 11 del Decreto 111 de 1996 que compila las leyes orgánicas de presupuesto 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, incluye como componente del presupuesto general de la Nación, en el presupuesto de rentas, los fondos especiales, y la Ley 42 de 1993 'sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen', dispone en su artículo 37 que el presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por

servicios, de los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero solo en relación con dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por la ley o con autorización de esta. Los fondos especiales sin personería jurídica se administran en la forma que establezca la disposición legal que los crea. Dichos fondos, de manera general, no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo ” (negrillas fuera de texto, consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil concepto de 15 de diciembre de 2014, núm. 11001-0306-0002014-00182 -00 (2227), MP. Álvaro Namen Vargas). Ahora bien, ese contrato de fiducia mercantil -del que habla en concepto del H. Consejo de Estadofue suscrito entre el Ministerio de Educación Nacional y Fiduprevisora Ltda. (ahora, Fiduprevisora S.A.) el 21 de junio de 1990, negocio que ha sido prorrogado de forma sucesiva desde su suscripción. Tal contrato se suscribió, además, en virtud de lo que determinó el artículo 3 o de la Ley 91 de 1989. Por otro lado, teniendo en cuenta todo lo anterior, si el FOMAG no es un organismo público dotado de autonomía, ni se trata de una entidad con personalidad jurídica propia, autonomía administrativa y, por consiguiente, no cuenta con planta global de personal, y tampoco es un patrimonio autónomo,

sino que se trata, simplemente, de una cuenta (o fondo cuenta) cuyo funcionamiento y administración depende directamente de la norma que lo crea, ¿cómo puede ejercerse, sobre sus atribuciones legales en materia de salud, las actividades de vigilancia, inspección y control? También debe considerarse que el reenvío que recae sobre la Ley 91 de 1989, en lo que se refiere al servicio de salud del personal docente, es bastante lacónico, en la medida que esta normativa solo regula dicho aspecto en el numeral segundo de su artículo 5 o, el cual establece que una de las funciones del FOMAG es “garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo ” (negrillas fuera de texto). Pese a lo escueto de la referencia, la norma esclarece tanto el ámbito de la función del FOMAG en materia de salud, como la institución que, dentro del FOMAG, sería objeto de inspección, vigilancia y control. Efectivamente, indica que se contratará con entidades para garantizar la prestación del servicio de salud, y que tal contratación debe hacerse de acuerdo las instrucciones que, para el efecto, imparta el Consejo Directivo del Fondo. En ese orden de ideas, debe precisarse que La Ley 91 de 1989 establece, en sus artículos 6 o y 7 o la composición del Consejo Directivo del FOMAG, y las funciones que este tiene, así: “Artículo 6 o. En el contrato de fiducia mercantil a que se refiere el artículo 3

de la presente Ley, se preverá la existencia de un Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, integrado por los siguientes miembros:

1. El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro, quien lo presidirá.

2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado.

3. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado.

4. Dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes.

5. El Gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate, con voz pero sin voto.

Artículo 7 o. El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes funciones:

1. Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos del Fondo, velando siempre por su seguridad, adecuado manejo y óptimo rendimiento.2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo.

3. Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo.

4. Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.

5. Revisar el presupuesto anual de ingresos y gastos del Fondo y remitirlo al Gobierno Nacional para efecto de adelantar el trámite de su aprobación.

6. Las demás que determine el Gobierno Nacional”.

En este punto, debe mencionarse la actividad inspectora sobre el FOMAG (únicamente en lo tocante

al sistema de salud) debe operar de manera diferenciada, atendiendo a la actividad que cumpla, bien Fiduprevisora S.A. en tanto vocera del Fondo Cuenta, o bien el Consejo Directivo del mismo Fondo en tanto responsable de fijar las respectivas directrices de administración . Esta propuesta de acción diferenciada obedece al hecho de que, en términos prácticos, Fiduprevisora S.A. actúa como representante legal del Fondo en lo que guarde relación con las relaciones negociales celebradas con los recursos de la Cuenta, verbigracia, con las entidades que se encargarán de prestar el servicio médicoasistencial a los docentes afiliados (como las UT o las IPS relacionadas con la Convocatoria núm. 002 de 2017). Es por eso que resulta de obligatoria remisión los conceptos 1423 del 23 de mayo de 2002 y 1986 del 8 de abril de 2014, ambos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado. En el primero de tales conceptos (1423 de 2002), se menciona que: “[e]n el contrato celebrado entre la Nación-Ministerio de Educación Nacional con la Fiduciaria La Previsora S.A., que consta en escritura pública 0083 de 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá, D.C. constan las obligaciones que adquiere la Fiduciaria y por ende, en cuanto el cumplimiento de las mismas implique actos de representación del patrimonio autónomo, debe entenderse que esa representación corresponde a la Fiduciaria la Previsora S.A”, o bien, que “[a] la Fiduciaria La Previsora S.A. le corresponde ejercer la

representación extrajudicial y judicial en los asuntos concernientes al cumplimiento de sus deberes indelegables, tanto los estipulados en el acto constitutivo del fideicomiso como los previstos en el artículo 1234 y demás disposiciones legales pertinentes de la ley mercantil” (concepto núm. 1423 del 23 de mayo de 2002, Magistrado Ponente, César Hoyos Salazar). En el otro concepto (el 1986 de 2014), la Sala de Consulta y Servicio Civil menciona, sobre la posibilidad de contratar un servicio colectivo de medicina prepagada con cargo a los recursos del FOMAG, que: “(...) La Sala observa que mientras el legislador definió la manera en que debe prestarse el servicio de salud de los afiliados al régimen contributivo general (a través, únicamente, de Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud), en el caso de los regímenesexcepcionales no hizo tal vinculación, dando así suficiente libertad para que dentro del marco normativo propio de cada uno de éstos, se defina por sus responsables la forma de prestación del respectivo servicio y se celebren los contratos que sean necesarios para ese efecto. Específicamente, en el caso de los docentes, la Ley 91 de 1989 solamente establece que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales de sus afiliados y fijar las directrices para ello, lo que determina que por parte de dicho fondo no existe obligación de contratar un determinado tipo de institución en particular y pueda, por tanto, buscar amplias y diferentes alternativas para cumplir esa tarea, respetando claro está, el régimen de beneficios de los docentes, el cual quedó protegido por la Ley 100 de 1993, al haberse excluido del ámbito de aplicación del sistema general de seguridad social en salud (art. 279 ). Cuestión diferente

beneficios de los docentes, el cual quedó protegido por la Ley 100 de 1993, al haberse excluido del ámbito de aplicación del sistema general de seguridad social en salud (art. 279 ). Cuestión diferente será que los afiliados del Fondo puedan a su vez contratar voluntariamente un plan adicional de salud que les permita mejorar los servicios de salud a que tienen derecho en virtud de su régimen de excepción. Finalmente, sobre el hecho de que el contenido concreto del régimen de salud de los docentes no está previsto de manera expresa en la ley y dependa actualmente de los lineamientos y directrices fijados por el Consejo Directivo del referido Fondo (artículos 5 y 7 de la Ley 91 de 1989), lo que a juicio de la entidad consultante le daría un amplio margen de disposición y negociación de las condiciones del servicio, la Sala considera oportuno recordar que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional el ejercicio de la referida función debe hacerse dentro del marco de la ley, respetando los beneficios propios del régimen de excepción de los docentes reconocido por la Ley 100 de 1993 y siguiendo los lineamientos fijados por la jurisprudencia sobre el particular” (M.P. William Zambrano Cetina, radicación 1101-03-06-000-2010-007-00 en este concepto se hace un reenvío a la sentencia T418 de 2007). Pero también, la acción diferenciada, ahora sobre las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo del Fondo, se deriva de la posibilidad ciudadana de demandar al Consejo en sede de tutela, y del

trámite de tales demandas por la jurisdicción. Por eso no hay que descartar la posibilidad “de dirigir tales medidas al Consejo Directivo del Fondo como responsable de fijar las directrices de administración y destinatario eventual de algunas medidas como ha sido el caso de las acciones de tutela”. Los referidos pronunciamientos de la H. Sala de Consulta y Servicio Civil también han hablado de la representación legal que, sobre el FOMAG, ejerce el Ministerio de Educación Nacional, pero solo en lo circunscrito al reconocimiento de las prestaciones sociales del magisterio, que no es el objeto de atención de la Superintendencia Nacional de Salud.

3. Respuesta concreta a cada una de las preguntas planteadas en el memorando Es importante precisar, en primer lugar, que el FOMAG existe desde antes de la conformación del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), y que su constitución no obedece a las lógicas del aseguramiento del riesgo en salud, como sí sucede con las entidades creadas a partir de la Ley 100 de 1993, pues fue esta legislación la que introdujo en Colombia la competencia diferenciada y regulada de las entidades de aseguramiento y prestadoras del servicio, básicamente bajo el esquema de pluralismo estructurado esbozado por Juan Luis Londoño y Julio Frenk (Vid., Mauricio Santa María (ed.), Efectos de la Ley 100 en salud, propuestas de reforma, Bogotá, Fedesarrollo, 2011, pág. 11; igualmente, vid. “Pluralismo estructurado: Hacia un Modelo innovador para la reforma de los sistemas de salud en América latina”, Banco Interamericano de Desarrollo, Oficinadel Economista Jefe, Documento de trabajo 353, 1997).

Por esta razón, la persistencia de su función relativa a la prestación de servicios médico-asistenciales (núm. 2o del art. 5 o de la Ley 91 de 1989) es hoy día un régimen exceptuado, situación que se replica con los demás regímenes previstos en el artículo 279 ibidem. Y es también por tal motivo que no siempre es pertinente acudir a la diferenciación entre asegurador y prestador del servicio, si se trata de los mecanismos mediante los cuales el FOMAG ejecuta sus funciones en materia de salud. Lo anterior, como se ha indicado con antelación, no significa que la SNS no pueda ejercer sus funciones propias en relación con la actividad médico-asistencial del FOMAG, para lo cual l a Sup e r i nt e nd e nc i a debe tener como marco normativo, en primer lugar, la Ley 91 de 1989, y luego las reglas del SGSSS en lo que atañe a las condiciones de prestación del servicio de salud, por ejemplo, el mensaje universal que es claro en la Ley 1751 de 2015. Pero, para los efectos de la consulta, no podría partirse de la idea de que es Fiduprevisora S.A., en representación del FOMAG, quien debe realizar la labor del aseguramiento, por el solo hecho de que esa entidad sea quien contrate la prestación del servicio de salud con las UT o con las IPS. Ahora bien, pese a lo anterior, debe resaltarse que es la misma Fiduprevisora S.A. quien acude, en sus contratos, a la distinción existente en el artículo 14

de la Ley 1122 de 2007 sobre la gestión del riesgo en salud, del riesgo financiero y del riesgo administrativo u operativo. Efectivamente, de conformidad con la cláusula segunda del contrato para la prestación de servicios de salud suscrito entre Fiduprevisora S.A. como vocera del patrimonio autónomo del FOMAG con Cosimet LTDA, que es el documento que se hizo llegar a esta oficina a través del memorando núm. 3-2018-013017, el objeto del negocio jurídico es “(...) prestar los servicios de salud del Plan de Atención Integral y la Atención Médica Derivada de los riesgos laborales para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la Región 2 conformada por los Departamentos de Valle del Cauca y Cauca, asumiendo y gestionando el riesgo en salud, operativo y financiero que del contrato se derive” (vid., pág. 17 del contrato). De igual forma, en la cláusula primera del contrato (pág. 16), las partes acordaron la definición de lo que, para efectos del negocio concreto, se entiende por riesgo en salud, riesgo financiero y riesgo operativo, de tal manera que el primero es: “la probabilidad de aumento de frecuencias de uso de los servicios o aumento del costo unitario de los servicios”; el segundo es “la mayor probabilidad o el inadecuado uso de los recursos disponibles en el contrato por efecto de mayor gasto en salud o mayores gastos administrativos”; y el tercero, es “el riesgo generado por la inadecuada gestión administrativa y operativa de las obligaciones contractuales”. Vistas estas definiciones, no puede dejar de encontrarse similitudes con el esquema aseguradorprestador del servicio que fue implementado con la Ley 100 de 1993, y que, para todos los efectos institucionales, se reforzó con el artículo 14 de la Ley 1122

prestador del servicio que fue implementado con la Ley 100 de 1993, y que, para todos los efectos institucionales, se reforzó con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, normativa que establece los ámbitos comprendidos por el aseguramiento en salud, así: “Para efectos de esta ley entiéndase por aseguramiento en salud, la administración del riesgofinanciero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento. Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). Cumplirán con los requisitos de habilitación y demás que señala el reglamento”. Como puede verse, existe una relación directa entre las definiciones plasmadas en el contrato y lo establecido por la Ley 1122 de 2007, aunque esta última normativa se aplique, en su concepción y fundamentación, solamente al SGSSS, y no a los regímenes excepcionales (noción acuñada respecto de la aplicación del mismo sistema) señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. Pese a lo anterior, del artículo 14 de la Ley 1122 se desprenden tres grandes normas, a saber: por un lado, que la actividad de aseguramiento en materia de salud conlleva la administración de (i) el

de la Ley 100 de 1993. Pese a lo anterior, del artículo 14 de la Ley 1122 se desprenden tres grandes normas, a saber: por un lado, que la actividad de aseguramiento en materia de salud conlleva la administración de (i) el riesgo financiero, (ii) la gestión del riesgo en salud, (iii) la garantía de la calidad en la prestación de los servicios, y (iv) la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores. Por otro lado, que el asegurador debe asumir el riesgo transferido por el usuario, y cumplir con las obligaciones establecidas en los planes de beneficios. Y, en tercer lugar, que las funciones del aseguramiento, es decir, los cuatro ítems referidos al riesgo financiero, al riesgo de salud, a la calidad del servicio, y a la representación del afiliado, son indelegables. Ahora, de conformidad con lo que se ha venido sosteniendo, si bien es cierto que, en principio, estas normas no tendrían que aplicarse a la administración de los regímenes excepcionales, lo cierto es que el aludido contrato acude directamente a la gestión del riesgo como es definida por la Ley 1122 de 2007, lo cual tiene como consecuencia que las normas de esa misma ley que sean compatibles con la prestación del servicio en salud del régimen exceptuado del FOMAG, deben ser objeto de consideración y, sobre todo, de acatamiento. Ello se debe a que en casos como estos opera un fenómeno que dentro del Derecho administrativo se denomina como autolimitación de potestades administrativas, esto es, que la autoridad pública en

cuestión -en este caso, el FOMAG a través de su administradora, Fiduprevisora S.A.- decide someterse, por vía de remisión, a reglas que en principio no la sujetan pero que resultan compatibles con su actividad misional, pues “entre que la Administración obre para los casos no previstos especialmente por las leyes por modo discrecional o sometiéndose a reglas que ella misma dicta y que le sirven de autolimitación (...) la duda no es posible: hay que optar por lo segundo” (vid., Manuel Rebollo Puig, “Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria del gobierno”, en Revista de Administración núm. 125, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pág. 70).Por tanto, puede concluirse que las disposiciones de la Ley 1122 rigen el contrato para la prestación de servicios de salud suscrito entre Fiduprevisora S.A. como vocera del patrimonio autónomo del FOMAG con Cosimet LTDA., además, porque de conformidad con el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”. Considerando lo anteriormente expuesto, se responde lo siguiente: a. ¿Las UT y las IPS pueden asumir roles de asegurador y prestador de servicios de salud, en el contexto del contrato para la prestación de servicios de salud suscrito entre Fiduprevisora S.A. como vocera del patrimonio autónomo del FOMAG con Cosimet LTDA? Se considera que las UT y las IPS no pueden asumir el rol de asegurador del riesgo en salud, del

riesgo financiero, y del riesgo operativo, pues las UT constituidas para la convocatoria núm. 002 de 2017, así como las IPS, deberían tener por objeto la prestación de servicios de salud a las personas que estén afiliadas al FOMAG, sin que puedan dedicarse a asuntos diferentes. Ello se debe, primero, al objeto social con el que fueron constituidas dichas empresas o uniones temporales, que restringe su actividad a las actividades de prestación de servicios en salud; y, en segundo lugar, a que estas entidades no cuentan con una habilitación para ejercer tal función. No obstante, debe aclararse también que no existe una norma legal que, de forma clara, indique que estas instituciones tengan vedada la actividad del aseguramiento cuando se trata de los regímenes exceptuados. De todas formas, esta conclusión debería concordarse con lo que haya indicado el Ministerio de Salud y Protección Social sobre el asunto, pues se insiste en que no hay una norma específica sobre el aseguramiento en tratándose de los regímenes exceptuados. Una vez sea reglamentado este asunto, la SNS podría proferir actos regulatorios relacionados con la manera en que tanto el FOMAG como las UT y las IPS ejercen tanto la gestión de los diversos riesgos como la prestación de los servicios en salud, de conformidad con la Resolución 4559 de 2018 y de acuerdo con el numeral 6o del artículo 7 o del Decreto 2462 de 2013. b. Dado que las UT y las IPS asumieron contractualmente y por delegación de Fiduprevisora S.A., funciones del Aseguramiento en Salud, ¿para la atención de los afiliados, pueden serles aplicables

las normas y responsabilidades propias de los aseguradores y/o ERP? ¿Se entienden como suje