SUPERSALUD - Concepto 0018370de 2014

CONCEPTO 18370 DE 2014

(junio de 2014) <Fuente: Página de internet> SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Tema : CONSULTA RELACIONADA CON LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS Y REPRESENTANTES LEGALES DE LAS ESE, ASI COMO EL PERIODO DEL REPRESENTANTE DE LOS USUARIOS. La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos: En atención a la consulta de la referencia, en primer lugar debe traerse a colación que la Ley 489 de 1998, por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución política y se dictan otras disposiciones, señala: “ Articulo 83. Empresas Sociales del Estado. Las empresas sociales del estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a la presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen ” El Decreto 1876 de 1994, por el cual se reglamentan los artículos 96 , 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, establece: “ Articulo 1 . NATURALEZA JURÍDICA. Las empresas sociales del estado constituyen una

, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado, establece: “ Articulo 1 . NATURALEZA JURÍDICA. Las empresas sociales del estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por Ley, o por las asambleas o concejos ” El Decreto 128 de 1976, por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas señala: “ Articulo 10. DE LA PROHIBICIÓN DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar sus servicio profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece ” Ahora bien, concerniente al tópico de la aplicación de los lineamientos Boletín Jurídico No. 31 Abril a Junio de 2014 establecidos en el Decreto 128 de 1976 a los miembros de las Juntas Directivas, así como a los Gerentes y Directores de las Empresas Sociales del Estado, en su condición de entidades públicas descentralizadas, téngase que el Departamento Administrativo de la Función Pública, enconceptos con Radicación 6159-2009 y 790-11, el otrora Ministerio de la Protección Social, en

Concepto 328536 del 03-112010, y esta misma entidad en Concepto con NURC 2-2014-011609, concluyeron que sí les era aplicable el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades precitado. Sobre estas inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en Sala de Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996, radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del Estado, manifestó: “(... ) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (... ) En este orden de ideas, debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de creación legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de aplicación restrictiva frente a cada caso en particular.(...)” De igual forma, el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, radicación 410012331000200301264-01 de febrero 17 de 2005

Consejero ponente: Daria Quiñones Pinilla, respecto a los miembros de la junta directiva de las ESE, expreso: “El parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas a los principios de la función administrativa y características y el régimen de las entidades descentralizadas previstos en

expreso: “El parágrafo del artículo 2 de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas a los principios de la función administrativa y características y el régimen de las entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidades territoriales. En especial, el articulo 68 parágrafo 1 de esa misma ley, señala que “de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a  las autoridades del orden territorial. Y no debe olvidarse que, como se vio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 las Empresas Sociales del Estado creadas por la Nación o las entidades territoriales, al igual que los establecimientos públicos, son entidades descentralizadas hora, el hecho de que esta última hubiere remitido a las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, no significa que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que reitera lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 no puede aplicarse, por cuanto el legislador prevé su aplicación subsidiaria . Con base en lo anterior se infiere con claridad que el solo hecho de ser miembros de las juntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos la calidad de empleados públicos. Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, los Hospitales Públicos son Empresas Sociales del Estado y estas “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos”. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 califica a las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas de los

la Ley o por las asambleas o concejos”. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 califica a las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas de los órdenes nacional o territorial” La misma corporación en Sentencia del 24 de Junio de 2004, radicación interna No. 3246 de la sección quinta de la sala de lo contencioso administrativo, sobre el alcance de la expresión “servicios profesionales” contenida en el artículo 10 del Decreto 128 de1976, sostuvo: “El régimen al que se refiere la citada disposición es el contenido en el Decreto 128 de 1976 expedido por el Presidente de la República en virtud de las facultades otorgadas por la Ley 28 de 1974. En los artículos 10 y 14 señalados por el actor como violados, el decreto antes referido establece las siguientes prohibiciones e incompatibilidades para los miembros de las juntas directivas y representantes legales de las entidades descentralizadas “Articulo 10. DE LA PROHIBICION DE PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES. Los miembros de las Juntas o Consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del años siguiente a su retiro, y los Gerentes o Directores, dentro del periodo últimamente señalado, no podrán prestar servicios profesionales en la entidad en la cual actúan o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece. “(... ) ” En cuanto al artículo 10 el actor considera que este prohíbe a los gerentes o directores de las entidades descentralizadas “actuar nuevamente” en la misma entidad dentro del año siguiente al

retiro, es decir, desempeñar dentro de ese periodo otro cargo en la entidad a la que estaban vinculados. Por tal razón, a su juicio, el señor Juan Luis Velasco Mosquera no podía ser designado como gerente liquidador de Minercol Ltda. en liquidación antes de haber transcurrido dicho termino. Para la Sala es inequívoco que la norma establece a los gerentes o directores la prohibición de prestar sus servicios profesionales en la entidad descentralizada a la que estuvieron vinculados, dentro del año siguiente al retiro. Entendiendo que los servicios profesionales a los que se refiere la disposición en comento pueden ser prestados bien en virtud de una vinculación legal o reglamentaria, ora mediante una relación contractual, es evidente que el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra en la actualidad prestando sus servicios profesionales como liquidador designado mediante decreto que corresponde a la primera de las vinculaciones antes descritas . Así mismo, es cierto que fue designado como tal inmediatamente después de su renuncia al cargo de presidente de Minercol Ltda. “(...)” “Por lo tanto, el señor Juan Luis Velasco Mosquera se encuentra incurso en la prohibición contemplada en la regla que atrás se citó, al haber sido designado liquidador de la misma entidad donde se desempeñaba como presidente, sin haber pasado un año después del retiro.” De conformidad con las normas y jurisprudencia expuestas, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, y en el artículo 1 del Decreto 1876 de 1994, las Empresas Sociales del Estado son entidades Descentralizadas del orden nacional o territorial, y el Decreto Ley 128 de 1976 regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las Entidades Descentralizadas, por ende, se conceptua que elDecreto 128

128 de 1976 regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las Entidades Descentralizadas, por ende, se conceptua que elDecreto 128 de 1976 sí le es aplicable a las Empresas Sociales del Estado.

2. Respecto al período del representante de los Usuarios en la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de segundo nivel de atención, el artículo 9 del Decreto 2993 de 2011 establece que la conformación, elección, período y requisitos de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de segundo y tercer nivel de atención de nivel territorial, se regirá por lo previsto en los Decretos 1876 y 1757 de 1994 o las normas que los modifiquen, adicionen o sustituyan.

En ese sentido, tenemos que el inciso 1 del artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, establecieron lo siguiente: Decreto 1757 de 1994. “Artículo 12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios . Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de éstas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años . Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser: (...)

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la institución prestataria de Boletín Jurídico No. 31

Abril a Junio de 2014 servicios de salud de carácter hospitalario, pública y mixta” (Subrayas y

negrillas fuera de texto) Decreto 1876 de 1994. “Artículo 9 0 . Términos de la aceptación. Una vez comunicada por escrito la designación y funciones como miembro de la Junta Directiva, por parte de la Dirección de Salud correspondiente, la persona en quien recaiga el nombramiento, deberá manifestar por escrito su aceptación o declinación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su notificación. (...) Los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrá un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos.” (Subrayas y negrillas fuera de texto) Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló: “...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto

de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que sepublicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de las empresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (...) Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de  994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del Decreto

del Decreto 1757 de  994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del Decreto 1876 de | 1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ” De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es de dos (2) años, por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de la ESE, están sujetos a un periodo de tres años. En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por tal

razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos indefinidamente. No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dichadisposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por un período superior a dos (2) años. La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 . del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del Boletín Jurídico No. 31 Abril a Junio de 2014 cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MARÍA FERNANDA DE LA OSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente

cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MARÍA FERNANDA DE LA OSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)