SUPERSALUD - Concepto 0019108de 2016

CONCEPTO 19108 DE 2016 () <Fuente: Página de Internet> SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD PAGO DE INCAPACIDADES POR PARTE DE LAS EPS ALLANAMIENTO A LA MORA En lo relacionado con la solicitud, se informa que, de conformidad con las funciones establecidas en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1.   La consulta. "(...) Por lo expuesto, de la manera más respetuosa y comedida solicito que esa Honorable Superintendencia de Salud, emita concepto acerca de la consulta que nos ocupa, y consecuencialmente ordene a (...) EPS, efectuar el pago de las incapacidades por la que reclamo,

(...)”

2.   Marco normativo y conclusión. 2.1   Reconocimiento de incapacidades causadas antes del 3 de diciembre de 2015.

La Ley 100 de 1993 prevé en el artículo 206 , que el régimen contributivo reconocerá a los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157 , las incapacidades originadas por enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Por tanto, el Sistema General de Seguridad Social en Salud garantiza a sus afiliados cotizantes, entre otros beneficios, el reconocimiento de un subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no laboral, y al cual, no tendrán derecho los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema conforme al artículo 28 del Decreto 806 de 1998. En este sentido, es necesario señalar que para acceder a la prestación económica generada en incapacidad por enfermedad general se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000, modificado por el artículo 9

del Decreto 806 de 1998. En este sentido, es necesario señalar que para acceder a la prestación económica generada en incapacidad por enfermedad general se deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 3 del Decreto 047 de 2000, modificado por el artículo 9 del Decreto 783 de 2000, según el cual los trabajadores dependientes e independientes deberán haber cotizado un mínimo de cuatro (4) semanas en forma ininterrumpida y completa, sin perjuicio de las normas previstas para el reconocimiento de prestaciones económicas. Así mismo, los empleadores, trabajadores dependientes e independientes deberán cumplir lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 entre otros: “1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el año anterior ala fecha de solicitud frente a todos los trabajadores. Igual regla se aplicará al trabajador independiente, en relación con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el presente numeral, deberán haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causación del derecho. Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese por primera vez al Sistema, el período que trata el presente numeral se empezará a contar desde tales fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la oportunidad en que así lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.

2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o Instituciones Prestadoras de

Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las disposiciones vigentes sobre restricción de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora. Conforme a la disposición contenida en el numeral 1 del presente artículo, serán de cargo del Empleador el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que dicho empleador incurra en mora, durante el período que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema. En estos mismos eventos, el trabajador independiente no tendrá derecho al pago de licencias por enfermedad general o maternidad o perderá este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las cotizaciones que se causen durante el período en que esté disfrutando de dichas licencias. (...)” En síntesis, de conformidad con el marco normativo antes transcrito, para que un afiliado cotizante pueda acceder al reconocimiento y pago de la prestación económica por incapacidad general solo se le debe exigir como requisitos que haya cotizado como mínimo 4 semanas en forma ininterrumpida y completa, como lo prevé el artículo 9 del Decreto 783 de 2000 y a su vez, el empleador solo tiene derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por enfermedad general o accidente común a la EPS, si al momento de la causación, cumple con los deberes previstos en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. Por otro lado, es importante resaltar que, en efecto, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de allanamiento de la mora en sentencias de Tutela, circunstancia que no constituye un precedente judicial conforme lo expuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento

Por otro lado, es importante resaltar que, en efecto, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de allanamiento de la mora en sentencias de Tutela, circunstancia que no constituye un precedente judicial conforme lo expuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece las sentencias que constituyen precedente jurisprudencial: “ARTÍCULO 270 . SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A

de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11

de la Ley 1285 de 2009.” En ese orden de ideas, las sentencias de Tutela resuelven asuntos inter-partes y en esa medida, elconcepto de allanamiento de la mora no tiene aplicación a todos los casos de manera general. 2.2   Reconocimiento de incapacidades causadas después del 3 de diciembre de 2015. Ahora bien, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió el Decreto 2353 de 3 de diciembre de 2015, el cual rige a partir de su fecha de publicación y el cual derogó el Decreto 806 de 1998 con excepción de los artículos 17 al 24 , 52 , 65 , 69 , 70 , 71 , 72 Y 79 , así mismo el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, el Decreto 0 47 de 2000 y el Decreto 783 de 2000 con excepción del artículo 1 .

, 65 , 69 , 70 , 71 , 72 Y 79 , así mismo el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, el Decreto 0 47 de 2000 y el Decreto 783 de 2000 con excepción del artículo 1 . En efecto, el artículo 81 del Decreto 2353 de 2015, dispone: “ Artículo 81 . Incapacidad por enfermedad general . Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas. No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando estos se originen con fines estéticos o se encuentren excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones”. Es decir, para poder acceder a la prestación económica generada por una incapacidad el afiliado debe haber cotizado por un mínimo de cuatro semanas; igualmente es importante mencionar que esta prestación no es reconocida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud cuando es causada con ocasión a procedimientos estéticos o sus complicaciones. Así, respecto de la mora en el pago de las cotizaciones el Título IX del mencionado decreto, señala: “Artículo 71 . Efectos de la mora en las cotizaciones de trabajadores dependientes. El no pago por dos periodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora, producirá la suspensión de la afiliación y de la prestación de los servicios

de salud contenidos en el plan de beneficios por parte de la EPS. Durante el periodo de suspensión, el empleador en mora deberá pagar el costo de los servicios de salud que demande el trabajador y su núcleo familiar, sin perjuicio del pago de las cotizaciones adeudadas y de los intereses de mora correspondientes. (...) Durante los periodos de suspensión por mora no habrá lugar al reconocimiento de las prestaciones económicas por incapacidad, licencias de maternidad y paternidad por parte del Sistema o de la EPS y su pago estará a cargo del empleador, salvo que haya mediado un acuerdo de pago. Los efectos previstos en el presente artículo se aplicaran siempre y cuando la EPS no se hubiere allanado a la mora . (...)” Es importante señalar que si bien el allanamiento a la mora surgió como un tema aplicable a las licencias de maternidad, se hizo aplicable a las incapacidades, la sentencia T - 761 de 2012, dispuso: En efecto, “la Corte Constitucional ha desarrollado la teoría del “allanamiento a la mora”, según lacual aunque el empleador sufrague los pagos por concepto de cotizaciones al SGSSS de sus trabajadoras (concretado el tema a la licencia de maternidad) de forma extemporánea o incompleta, si la EPS a la cual se encuentran afiliadas no adelanta un requerimiento previo o se abstiene de rechazar las cotizaciones subsiguientes y continúa prestando sus servicios, se entiende que zanjó la morosidad en la cual se haya incurrido y no puede negarse a reconocer la respectiva prestación aduciendo la mora

, pues tal aquiescencia la obliga a sufragar el pago exigido[23], para garantizar los derechos de la madre y su bebé.” (Subrayado y negrita fuera de texto) Esta posición ha sido reiterada, entre otros fallos, en las sentencias T418 de abril 30 de 2008, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-483 de junio 14 de 2007, M. P. Álvaro Tafur Galvis; y T466 de junio 12 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto: "Así, esta corporación ha dado aplicación a la figura del allanamiento a la mora en materia de pago de incapacidades laborales por enfermedad, indicando que si las EPS no emplean oportunamente los mecanismos legales de los que disponen para oponerse al pago extemporáneo de las cotizaciones de sus afiliados , no pueden negarse luego al reconocimiento y pago de las incapacidades, alegando la excepción de contrato no cumplido" (Subraya fuera de texto). En conclusión, a partir del 3 de diciembre de 2015 con la expedición del Decreto 2353 , si el empleador cancela de forma extemporánea los aportes y la EPS se allana al pago, esta última estaría en la obligación de pagar las prestaciones económicas derivadas de las incapacidades de origen común. De igual forma, se le indica que de acuerdo con las regulaciones normativas aplicables las pretensiones de contenido económico, como es el caso del reconocimiento y pago de incapacidades por parte de las EPS que se pretendan dirimir con intermediación de esta Entidad, deberán realizarse a través de la Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, de conformidad con las funciones jurisdiccionales asignadas por el artículo 116 de la Constitución Política, que confieren a aquella dependencia facultades propias de un juez, siempre y cuando los asuntos a tratar se

funciones jurisdiccionales asignadas por el artículo 116 de la Constitución Política, que confieren a aquella dependencia facultades propias de un juez, siempre y cuando los asuntos a tratar se enmarquen dentro de los asuntos contemplados en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. Por lo anterior, esta Oficina Jurídica se permite trasladar el documento de la referencia a la Delegada para la Función Jurisdiccional y de conciliación para lo de su competencia. (Se anexa memorando remisorio). Lo anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011. Cordialmente, Federico Alfonso Núñez García Jefe Oficina Asesora JurídicaDisposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)