SUPERSALUD - Concepto 0020062de 2014

CONCEPTO 20062 DE 2014

(junio de 2014) <Fuente: Página de internet> SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Tema : CONSULTA FRENTE A PAGO PROPORCIONAL DE LICENCIA DE MATERNIDAD La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos: En el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 establece que este régimen, reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), de la subcuenta de compensación, como una trasferencia diferente a las Unidades de Pago por Capitación - UPC. Para garantizar su reconocimiento y pago debe seguirse lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999. Así mismo, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 047 de 2000, señala que para que la Entidad Promotora de Salud - EPS asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado durante todo el periodo de la gestación y que el pago de esa cotización haya sido ininterrumpido y oportuno. Respecto a lo señalado en la citada disposición normativa, la Honorable Corte Constitucional, en

aras de proteger derechos fundamentales como la salud y la seguridad social en conexidad con el derecho a la vida, la protección a la maternidad, los derechos del recién nacido y la dignidad, ha expresado que “este requisito no podía tenerse en cuenta como argumento suficiente para negar el pago, sino, que creó la regla del pago proporcional de acuerdo al número de aportes realizados durante el período de gestación, con el fin también de salvaguardar el equilibrio económico del sistema.” Esta regla ha sido aplicada por la Corte, entre otras, en las siguientes sentencias: T139 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), T-1205 de 2005 (MP. Jaime Araujo Rentería), T-1243 de 2005(MP. Manuel José Cepeda Espinosa), T461 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T598 de 2006 (MP. Álvaro Tafur Galvis), T-640 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T728 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-206 de 2007 (MP. Manuel Cepeda Espinosa), T530 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T-136 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), T1223 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa), y la Sala Segunda de Revisión de Tutelas de la Corte, en

sentencia T-1243 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) Posteriormente, la Alta Corporación, en Sentencia T-049 de 2011 señaló lo siguiente: Boletín Jurídico No. 31 Abril a Junio de 2014 "(... ) la regla aplicable a casos en que se niegue la licencia de maternidad con el argumento de nocumplir con el período mínimo de cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, es la siguiente: una entidad promotora de salud viola el derecho fundamental a la salud y a la vida de una mujer, cuando le niega el reconocimiento de la licencia de maternidad porque no cumple con el requisito de que las semanas cotizadas deben ser iguales a las de gestación, y así poder obtener el derecho al pago de la aducida licencia. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad. Así, esta Corte estableció que, dependiendo del número de semanas cotizadas, el pago de la licencia de maternidad deberá hacerse de manera total o proporcional. De lo anterior se derivan dos hipótesis que determinan tratamientos diferentes para el pago de las licencias de maternidad: la primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago total de la licencia de maternidad”. Por su parte, la segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del

período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó".

Http: //www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-04911.htm Además, la jurisprudencia ha establecido las siguientes condiciones: (i) el término  de interposición de la acción, no puede superar un año después del nacimiento del hijo, (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación debe ser imputable al empleador y (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la mujer, en caso que la EPS no la desvirtúe.

En el caso concreto, se debe ordenar el pago proporcional de la licencia de maternidad, dado que se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia, debido a que (i) la accionante presentó dicha acción antes de cumplirse un año desde el nacimiento de su hija ya que dio a luz el 01 de febrero de 2010 http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-11.htmy presentó la acción de tutela el 3 de junio del mismo año; http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/t-049-11.htm (ii) la responsabilidad por la ausencia de pagos durante todo el período de gestación no es imputable a su empleador, ya que la accionante empezó a trabajar en octubre de 2009, y desde ese momento pagó los aportes al SGSSS; (iii) se presume la afectación al mínimo vital de la accionante y de su

hija recién nacida puesto que la EPS no desvirtuó dicha presunción(...)” De conformidad con los pronunciamientos jurisprudencia les reseñados, el requisito de cotización durante todo el período de gestación no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, derivándose las siguientes hipótesis para para su pago: La primera hipótesis, señala que “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS menos de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, seordena el pago total de la licencia de maternidad”.

La segunda hipótesis señala que: “cuando una mujer deja de cotizar al SGSSS más de dos meses del período de gestación, y cumple con las demás condiciones establecidas en la jurisprudencia, se ordena el pago proporcional de la licencia de maternidad al tiempo que cotizó”.

Por último, se recuerda que en el evento de presentarse conflicto entre la EPS y la cotizante para el reconocimiento y pago de incapacidades generales, podrá acudirse a la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación con el fin de dirimir el mismo (Ley 1438 de 2011, artículo 126 ). Para acceder a la función jurisdiccional puede ingresar a la página web su persalud.gov.co , link conózcanos-función jurisdiccional donde encontrara todo lo relacionado con el tema. La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las

autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MARÍA FERNANDA DE LA OSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)