SUPERSALUD - Concepto 0021780de 2014

CONCEPTO 21780 DE 2014

(junio de 2014) <Fuente: Página de internet> SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Tema: CONSULTA ASOCIACIÓN DE USUARIOS La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos: El Sistema General de Seguridad Social en Salud es reglado, en consecuencia, quienes en él participan, no pueden hacer sino lo que expresamente ha determinado la Ley, es decir, cumplir a cabalidad los términos estipulados en los reglamentos legales, para el caso el Decreto 1876 de 1994 como a continuación se desarrolla: Respecto al período de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 estableció lo siguiente: "Los miembros de la junta directiva de la empresa social del Estado respectiva, tendrán un período de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos." Sobre el particular, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en Sentencia de fecha 16 de octubre de 2003, señaló: “...Es indudable que en relación con el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directiva de las empresas sociales del Estado existe una contradicción normativa, por lo que debe definirse cuál es la aplicable al caso. Para ello es necesario acudir a las reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de

reglas de interpretación de la ley previstas en los artículos 72 del Código Civil, 2 y 3 de la Ley 153 de 1887. En efecto, al tenor de lo dispuesto en los artículos 72 del Código Civil y 2 de la Ley 153 de 1887 la ley posterior prevalece sobre la ley anterior. Sin embargo, en este asunto ocurre que los Decretos 1876 y 1757 de 1994 fueron expedidos y publicados en mismo día, pues se expidieron el 3 de agosto de ese año y se publicaron el 5 de agosto siguiente, por lo que el único criterio que puede servir como fundamento para definir cuál es posterior es el número del diario oficial en el que se publicaron. Así, el Decreto 1876 de 1994 aparece publicado en un número posterior, pues fue publicado en el Diario Oficial número 41480, mientras que el Decreto 1757 de 1994 lo fue en el Diario Oficial número 4177. Por ello, podría decirse que el Decreto 1876 de 1994 es posterior, y por ende, debe aplicarse. No obstante lo anterior, se tiene que el artículo 3 de la Ley 153 de 1887 señala otra regla de interpretación, según la cual una ley especial prima sobre la ley general. Con base en ello, se encuentra que el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 es norma especial mientras que el artículo 9 del Decreto 1876 de 1994 es norma general, pues la primera regula específicamente el período de los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios en las juntas directivas de lasempresas sociales del Estado, mientras que la segunda regula de manera general el período para todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (...) Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las

todos los miembros de esas juntas. Por ello, la norma aplicable sería el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994. (...) Así las cosas, se tiene que para los miembros de las juntas directivas de las empresas sociales del Estado existen dos períodos diferentes. El primero, específicamente señalado en dos (2) años para los representantes de las alianzas o asociaciones de usuarios, establecido en el artículo 12 del Decreto 1757 de 1994 y, el segundo, de tres (3) años para los demás miembros de la junta directiva de las empresas sociales del Estado, según la regla general establecida en el artículo 9 del Decreto 1876 de | 1994. Luego, se concluye que el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios en la junta directiva del Hospital San Bernardo del municipio de Filadelfia es de dos (2) años. ” De esta manera, el período del representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado, regida por el Decreto 1876 de 1994, conforme a la Sentencia de fecha de 16 octubre de 2003 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es de dos (2) años , por tanto, es el único miembro de la Junta Directiva que tiene un período de dos años ante la misma, ya que los demás representantes del sector científico y de la comunidad ante la Junta Directiva de estas ESE, están sujetos a un periodo de tres años. La Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público,

incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos. La Ley señala que las aludidas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa. Las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas están dotados de un conjunto de cualidades, entre las cuales se destaca la autonomía administrativa, con la cual cuenta la entidad para organizarse y gobernarse a sí misma; la personalidad jurídica y el patrimonio independiente son dos elementos concebidos en apoyo de la autonomía administrativa de estos entes descentralizados, pues son garantía de independencia en el desarrollo de sus actividades; además, la autonomía a través de la descentralización conduce a una mayor libertad de las diversas instancias en la toma de decisiones, y como consecuencia de ello, una mayor eficiencia en el manejo de la cosa pública, la cual se mide por la incidencia que una entidad descentralizada tiene en el desarrollo y en la aplicación de normas jurídicas. De igual modo, la autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo. La naturaleza de la junta o consejo directivo de las diferentes entidades descentralizadas, es la de ser su órgano de superior dirección y administración y, en tal carácter, ejercer la orientación de la

actividad que le es propia al respectivo ente dentro de la autonomía con que cuenta según la ley y de acuerdo con las disposiciones de su estatuto orgánico y con las de los estatutos internos o reglamentos administrativos dictados por el gobierno o por el mismo órgano directivo.Conforme a lo anterior, las decisiones de la Junta Directiva de la ESE son de su exclusiva competencia, sin que las facultades de inspección, vigilancia y control propias de la Superintendencia Nacional de Salud puedan confundirse con la co– administración de la entidad objeto de las funciones de policía administrativa propias del órgano de control. Las decisiones de la Junta Directiva de la ESE, producen los efectos legales a que haya lugar, hasta tanto no sean suspendidos o anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en tanto gozan de la presunción de legalidad. En lo relativo a reelección de los miembros de la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado, el inciso 3 del artículo 9 del Decreto 1876 de 1994, señala que los miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva, tendrán un periodo de tres (3) años en el ejercicio de sus funciones y podrán ser reelegidos, pues, en este caso, la norma en cita no limitó el número de reelecciones a que tiene derecho el miembro de la Junta directiva de una ESE, por tal razón y ante dicha omisión, se entiende claramente que a la luz del Decreto en comento los miembros de las Juntas Directivas de las ESE pueden ser reelegidos indefinidamente. No obstante, respecto a la reelección del representante de las Alianzas o Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo

Asociaciones de Usuarios, debe señalarse que el Decreto 1757 de 1994 no contempló la posibilidad de que el representante de dichas alianzas o asociaciones pudiera ser reelegido, por el contrario, lo que previó dicha disposición, en el numeral 12 del artículo 14, es que el representante de los organismos en comento ante la Junta directiva de una ESE, tendrán un periodo máximo de dos (2) años, por lo que en este orden, se tendría entonces, que el representante de las alianzas o asociaciones de usuarios ante la Junta directiva de una ESE, no puede ser reelegido ante la misma, toda vez que la figura de la reelección no fue establecida en el Decreto 1757 de 1994, en el sentido de permitir que una misma persona tenga la representación de las alianzas o asociaciones por un período superior a dos (2) años. Por último, respecto a las inhabilidades e incompatibilidades, el Decreto 128 de 1976 por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de éstas, en su artículo 3 establece: "ARTICULO 3o. DE QUIENES NO PUEDEN SER ELEGIDOS O DESIGNADOS MIEMBROS DE JUNTAS O CONSEJEROS, GERENTES O DIRECTORES. Además de los impedimentos o inhabilidades que consagren las disposiciones vigentes, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes:

Se hallen en interdicción judicial Hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos; Se encuentren suspendidos en el ejercicio de su profesión o lo hubieren sido por falta grave o se hallen excluidos de ella;Como empleados públicos de cualquier orden hubieren sido suspendidos por dos veces o destituidos. Se hallaren en los grados de parentesco previstos en el Artículo 8o. de este Decreto; Durante el año anterior a la fecha de su nombramiento hubieren ejercido el control fiscal en la respectiva entidad. Con relación a las inhabilidades e incompatibilidades, el Consejo de Estado en Sala de Consulta de Servicio Civil mediante concepto del 30 de octubre de 1996, radicación No 925, frente a lo contemplado en el Decreto 128 de 1976, el cual reglamentó el correspondiente estatuto en esta materia, de los miembros de las Juntas Directivas, Gerentes y Directores de las empresas descentralizadas del Estado, manifestó: “(... ) Las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben estar expresas y taxativamente consagradas en la Constitución o en la ley y son de aplicación e interpretación restrictiva. Este principio tiene fundamento en el artículo 6 de la Constitución según el cual, los servidores públicos no pueden hacer sino aquello que expresamente les está atribuido por el ordenamiento jurídico; los particulares pueden realizar todo lo que no les esté prohibido” (... ) En este orden de ideas, debe indicarse que las causales de inhabilidad e incompatibilidad son de

creación legal y no admiten su aplicación analógica, ya que éstas son de aplicación restrictiva frente a cada caso en particular.(...)” Tenemos entonces, que conforme a lo dispuesto en el literal b) del artículo 3 ° del Decreto 128 de 1976, no podrán ser elegidos miembros de Juntas o Consejos Directivos, ni Gerentes o Directores quienes, hubieren sido condenados por delitos contra la administración pública, la administración de justicia o la fe pública, o condenados a pena privativa de la libertad por cualquier delito, exceptuados los culposos y los políticos; por lo cual, queda claro, que las personas a las que se refiere el literal antes transcrito, les está prohibido ser miembros de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado. A su vez, la Ley 1438 de 2011 previó: "ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo." Esta prohibición tiene su fundamento en el principio Constitucional del artículo 126

de la C. P., cuyo alcance está dirigido a impedir que el nominador vincule a la administración a las personas con grados de consanguinidad señalados; las inhabilidades e incompatibilidades aplica a los miembros de las Juntas Directivas de todas las Empresas Sociales del Estado.Ahora bien, en relación a la presunta violación de la Ley 1438 de 2011 y de los Decretos 1757 de 1994 y 1876 de 1994, por la negación de la participación ciudadana en salud en su Municipio, se informa que se le dará traslado a la Dirección de Participación Ciudadana de la Superintendencia Delegada para la Protección al Usuario en aras que, dentro del marco de sus competencias de inspección y vigilancia consagradas en el artículo 20 del Decreto 2462 de 2013, realice las indagaciones de lugar y determine lo pertinente. La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuesta a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MARÍA FERNANDA DE LA OSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)