SUPERSALUD - Concepto 0023157de 2015

CONCEPTO 23157 DE 2015

(enero - marzo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia:

RESPUESTA A SOLICITUD DE INFORMACION –

PERDIDA DE ANTIGÜEDAD Y CONDUCTAS DE

EVASIÓN Y ELUSIÓN

Referenciado: 1-2015-002051

En lo relacionado con su solicitud, le informo amablemente que, de conformidad con las funciones establecidas en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar respuesta a la consulta, en términos generales y abstractos, como se expone a continuación:

1. De la Solicitud de Concepto Jurídico: La Superintendencia Nacional de Salud, entiende que el objeto de su consulta es:

I. Determinar quién es responsable de la perdida de antigüedad de la afiliación en el Sistema de Seguridad Social en Salud y que derechos afecta está perdida de antigüedad?

II. Que acciones concretas y ante que instancias debe actuar un municipio cuando identifica conductas de evasión y elución de aportes a seguridad social en salud de conformidad con la Ley 715 de 2001?

2. El Marco Normativo y Conclusión

I. En cuanto a la antigüedad de la Afiliación en salud A modo de contextualización y como se indicó en el concepto identificado con el NURC 12014096497 relacionado en su solicitud: "(...) el artículo 64 del literal g) del Decreto 806 de 1998, describe las conductas abusivas o de mala fe en que pueda incurrir el afiliado cotizante o beneficiario. Dentro de dichas conductas el numeral 3

del señalado literal considera una conducta constitutiva de mala fe el "Suministrar a las entidades promotoras o prestadoras de servicios, en forma deliberada, información falsa, incompleta o engañosa.", luego cualquier conducta contraria a la mala fe se encuentra proscrita dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y da lugar a la perdida de la antigüedad acumulada como expresamente lo dispone el artículo 64 arriba mencionado." Es pertinente precisar respecto a la disposición anteriormente mencionada que en concordancia con lo establecido en el literal c) del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, se requiere constituir prueba de que el usuario haya incurrido en una de las conductas abusivas o de mala fe, de manera que se pueda derivar la consecuencia de pérdida de antigüedad. No debe dejarse de lado que los afiliados y sus beneficiarios en el sistema de salud tienen una seriede responsabilidades, deberes y obligaciones tal y como lo señala el artículo 161 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: "Artículo 161 . Deberes de los afiliados y beneficiarios. Son deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema general de seguridad social en salud los siguientes:

1. Procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.

2. Afiliarse con su familia al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

3. Facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar.

4. Suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de

cotización.

5. Vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores a las que se refiere la presente Ley.

6. Cumplir las normas, reglamentos e instrucciones de las instituciones y profesionales que le prestan atención en salud.

7. Cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales.

8. Tratar con dignidad el personal humano que lo atiende y respetar la intimidad de los demás pacientes".

Así mismo, el artículo 4 del Decreto 1703 de 2002 establece que los afiliados: "Además de la obligación de suministrar los soportes que acreditan la calidad de beneficiario de su grupo familiar cuando les sea requerida, es responsabilidad del afiliado cotizante reportar las novedades que se presenten en su grupo familiar y que constituyan causal de extinción del derecho del beneficiario, tales como fallecimientos, discapacidad, pérdida de la calidad de estudiante, independencia económica, cumplimiento de la edad máxima legal establecida y demás que puedan afectar la calidad del afiliado beneficiario." Ahora bien, las Entidades Promotoras de Servicios de Salud -E.P.S.-, por indicación expresa de los articulo 177 y 178 de la Ley 100 de 1993, son las responsables de la afiliación, registro de afiliados y recaudo de cotizaciones, así como la responsabilidad de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio

nacional. En este orden de ideas, las E.P.S. siendo las competentes para administrar las afiliaciones y registros de afiliados, son igualmente las llamadas a verificar la información que indican los usuarios al momento de la afiliación, de manera que no se trate de "información falsa, incompleta o engañosa" y en consecuencia tal y como se dispuso en el artículo 64 del Decreto 806 de 1998, pueden tomar las acciones pertinentes tales como la de determinar la perdida de antigüedad.Particularmente en el Decreto 1703 de 2002 se establecieron las medidas con las cuales cuentan las E.P.S. para controlar y verificar el cumplimiento de las obligaciones de los afiliados y sus beneficiarios en los siguientes términos: Decreto 1703 de 2002 " Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud ". "Artículo 5 . Auditorías . Las entidades promotoras de salud, EPS, deberán realizar pruebas de auditoría a través de muestreos estadísticamente representativos de su población de afiliados, con el objeto de verificar la perdurabilidad de las calidades acreditadas al momento de la afiliación, y, establecer las medidas correctivas a que haya lugar. Los muestreos estadísticos a que se refiere el inciso anterior serán diseñados por el Ministerio de Salud o en su defecto por las entidades promotoras de salud, EPS. Igualmente, deberán realizar requerimientos a los afiliados cotizantes, para que presenten la documentación que les sea requerida para acreditar el derecho de los beneficiarios a permanecer

inscritos dentro del sistema. Las entidades promotoras de salud, EPS, presentarán a la Superintendencia Nacional de Salud un informe con los resultados obtenidos en las auditorías realizadas o de los cruces de información y las medidas de ajuste adoptadas. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones que deba adelantar la superintendencia dentro del ámbito de su competencia. Las entidades públicas o privadas suministrarán la información que se requiera por parte de las entidades promotoras de salud, EPS, con el fin de que puedan realizar los cruces de información, correspondiendo a estas últimas el cuidado de la información entregada. Lo dispuesto en el presente artículo, no obsta para que el Ministerio de Salud pueda realizar acciones de verificación de los soportes de la afiliación de cotizantes y beneficiarios y determinar los instrumentos que deberán ser aplicados por las entidades promotoras de salud, E.P.S, con el fin de establecer la debida permanencia de los beneficiarios al sistema de acuerdo con lo dispuesto en el presente decreto. Artículo 6 . Verificación permanente de las condiciones actuales de afiliación. Las entidades promotoras de salud, EPS, procederán cada tres (3) meses contados desde la expedición del presente decreto, a realizar los procesos de auditoría y demás actividades de que trata el artículo anterior. Cuando la entidad promotora de salud, EPS, haya recibido la información y no realice los ajustes correspondientes, responderá por la permanencia o no de tales beneficiarios en el sistema general de seguridad social en salud y en especial, por el cobro de UPC por tales afiliados en los términos del artículo 3 del Decreto-Ley 1281 de 2002. Se procederá a la suspensión de la afiliación respecto de los afiliados beneficiarios sobre quienes no se presente la documentación en los términos señalados en el presente decreto, hecho que deberá ser

artículo 3 del Decreto-Ley 1281 de 2002. Se procederá a la suspensión de la afiliación respecto de los afiliados beneficiarios sobre quienes no se presente la documentación en los términos señalados en el presente decreto, hecho que deberá ser comunicado en forma previa y por escrito a la última dirección registrada por el afiliado cotizante con una antelación no menor a quince (15) días y se hará efectiva a partir del primer día del mes siguiente al de la respectiva comunicación. Durante el período de suspensión no habrá lugar acompensar por dichos afiliados. Transcurridos tres (3) meses de suspensión sin que se hayan presentado los documentos, se procederá a la desafiliación de los beneficiarios que no fueron debidamente acreditados con la consecuente pérdida de antigüedad. Cuando se compruebe que el cotizante incluyó beneficiarios que no integraban su grupo familiar, el afiliado cotizante también perderá su antigüedad en el sistema." Al respecto ha indicado la Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia en sentencia T128 de 2005 que: "la Corte en la Sentencia T537 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, consideró que "Estos mecanismos de control sobre la información suministrada por los usuarios, son factores determinantes que contribuyen en el eficiente funcionamiento y sostenibilidad del Sistema de Salud, pues sanciona a quienes no hayan cumplido sus obligaciones dentro del sistema, en desmedro tanto de deberes legales de orden público como de mandatos constitucionales."

En todo caso, cabe precisar que en virtud del principio de continuidad del servicio y las decisiones de las E.P.S. de suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados. (…) En la misma sentencia T537 de 2004, la Corte se refirió a este punto en los siguientes términos: "Las facultades correctivas adoptadas por parte de las E.P.S. han sido avaladas en reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional, para sancionar por ejemplo, múltiples afiliaciones. En tal sentido la Corte consideró que: "En todo caso, cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser producto de un debido proceso básico (artículo 29 , C.P.), precepto desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las EPS desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, (…) De todo lo anterior se extrae, que además de la obligación de contar con las pruebas de conductas abusivas o de mala fe atribuibles a los afiliados, en todo caso será necesario que las E.P.S. garanticen el debido proceso y el derecho de defensa de los afiliados antes de imponer una sanción o tomar la medida de perdida de antigüedad en la afiliación. Ahora bien, una de las consecuencias que comportan o conllevan la perdida de antigüedad en la afiliación a salud, antes de la Ley 1438 de 2011, se concretaba en los denominados periodos de carencia, los cuales exigían al usuario que para acceder a algunos de los servicios de salud se requerían periodos de cotización mínimos, especialmente respecto de los servicios de alto costo

afiliación a salud, antes de la Ley 1438 de 2011, se concretaba en los denominados periodos de carencia, los cuales exigían al usuario que para acceder a algunos de los servicios de salud se requerían periodos de cotización mínimos, especialmente respecto de los servicios de alto costo incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud -P.O.S.- de acuerdo con lo establecido en artículo 164 Ley 100 de 1993 y literal h) del artículo 14 Ley 1122 de 2007. Sin embargo el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011, eliminó los periodos de carencia a partir del primero de enero de 2012, de lo que se concluye que frente al acceso a los servicios de salud, la perdida de la antigüedad no acarrearíaefectos distintos a que durante los primeros treinta (30) días sólo le sea suministrado el servicio de atención inicial de urgencias, después de los cuales el cotizante podrá acceder a la totalidad de los servicios médicos contemplados en el POS para el caso de los trabajadores dependientes y sus beneficiarios de conformidad con el artículo 74 del Decreto 806 de 1998 y el articulo 41 del Decreto 1406 de 1999. Mientras que la cobertura para trabajadores independientes y sus beneficiarios de conformidad con el Inciso 2° del artículo 74 del Decreto 806 de 1998 y artículo 41 del Decreto 1406 de 1999, será a partir del pago de la primera cotización desde el inicio de la afiliación. Por otro lado, frente al derecho que le asiste al afiliado y su grupo familiar (beneficiarios) de trasladarse de E.P.S., esta Oficina Asesora Jurídica considera que la perdida de la antigüedad

afectaría su derecho al traslado, pues para que pueda acceder al mismo, se requiere un periodo continuo de 12 meses de pagos en la E.P.S. respectiva de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 del Decreto 806 de 1998. Finalmente, debe tenerse en cuenta que como lo ha expresado la Corte Constitucional, en aplicación del principio de continuidad en la prestación del servicio frente a los tratamientos en salud que ya se hayan iniciado "… no es admisible constitucionalmente abstenerse de prestar el servicio o interrumpir el tratamiento de salud que se requiera bien sea por razones presupuestales o administrativas, so pena de desconocer el principio de confianza legítima y de incurrir en la vulneración del derechos constitucionales fundamentales ." (Sentencia T970 de 2007, reiterado en la sentencia T111 de 2013).

II. En cuanto a las acciones concretas del Municipio frente a la evasión y elusión de aportes a Salud.

Vale la pena precisar que con fundamento en lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través del Expediente No. 1100103060002012000600 se señaló que la Superintendencia Nacional de Salud con la expedición de la Ley 1438 de 2011 perdió competencia para conocer conductas que vulneraran el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes relacionadas con la evasión y elusión de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, competencia material u objetiva que le fue atribuida a la Unidad Administrativa de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Acorde a lo anterior, es claro que la competencia que tenía la Superintendencia Nacional de Salud respecto a los deberes de los aportantes (dependiente y o independiente) o empleadores pasó a ser materia de competencia de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y que fue expresamente señalada en el artículo 179 de Ley 1607 de 2012. En este orden de Ideas se dio traslado de su petición a la UGPP, mediante el NURC 2-2015-023153 para que en el marco de sus competencias de respuesta al numeral 2 de su consulta. El anterior concepto se da en los términos contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), y cuyo contenido señala que las respuestas a las consultas "no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución", a plicable a la fecha por declaratoria de inexequibilidad de los artículosque regulaban dicho tema en la Ley 1437 de 2011 ". Cordialmente,

LINA QUIROGA VERGARA

Asesora Encargada De Las Funciones De La Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)