SUPERSALUD - Concepto 0023271de 2017

CONCEPTO 23271 DE 2017

(Enero-Marzo) <Fuente: Página de Internet entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

PATERNIDAD CONSULTA RELACIONADA CON LOS DOCUMENTOS NECESARIOS PARA

EL RECONOCIMIENTO DE LICENCIA DE PATERNIDAD Respetada señora: De conformidad con las funciones establecidas en el artículo 8 o del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la petición de la referencia, en los siguientes términos: La consulta. ¿Cuáles son los documentos que puede exigir una EPS para el pago de una licencia de paternidad de que trata la Ley 1468 de 2011? ¿Puede una EPS negar el pago de la licencia de paternidad, al no aportarse el Registro Civil de Nacimiento del menor nacido, porque no se registró el nacimiento dado que el menor falleció a las pocas horas de haber nacido?

MARCO NORMATIVO Y CONCLUSIONES: De Con el fin de absolver la consulta por usted elevada, esta Oficina procederá, en primer lugar, a ilustrar los elementos de la Licencia de Paternidad, para luego, reseñar la normatividad intrínseca a la misma. Finalmente, se expondrá la posición de la Oficina respecto de los cuestionamientos planteados.

2.1.

La Licencia de Paternidad: La Licencia de Paternidad es una prestación económica a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, prevista en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo; modificado por el artículo 1o de la Ley 24 de 1986, el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, el artículo 1

o de la Ley 755 de 2002, el artículo 1 o de la Ley 1468 de 2011 (vigente para la época de los hechos), y, el artículo 1 o de la Ley 1822 de 2017 (vigente a partir del 4 de enero de 2017). Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C - 383 de 2012 ha concluido respecto de la Licencia de Paternidad que: (a) “es un derecho subjetivo del padre, desarrollo del derecho constitucional de conformar una familia y de protección de la misma, de conformidad con los artículos 42, 43 y 44 Superiores.”; (b) “en relación con el padre, es un derecho subjetivo, que constituye un desarrollo del derecho constitucional a fundar una familia, y que tiene como fin cumplir la obligación estatal de dar protección a la misma, a la maternidad y a los menores, impuestapor los artículos 42 , 43 y 44 de la Constitución Política”; y (c) “constituye no solo un derecho derivado del interés superior del menor, sino también un derecho fundamental del padre, derivado del derecho a la familia - art. 42 CP -, y del derecho a la libertad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad - art. 16 CP -“ De ahí que su protección constitucional adopte especial relevancia para las distintas autoridades de la República. Ahora bien, el parágrafo 1o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 o de la ley 1468 de 2011(vigente para la época de los hechos objeto de consulta) consagra

la Licencia de Paternidad en los siguientes términos: PARÁGRAFO 1o. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. En este orden, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia anotada, los padres, en condiciones de igualdad, independientemente de su vínculo legal o jurídico con la madre, tendrán derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. Sin embargo, anota el inciso 4o del parágrafo 1o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 o de la Ley 1468 de 2011 (vigente para la época de los hechos objeto de

Sin embargo, anota el inciso 4o del parágrafo 1o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 o de la Ley 1468 de 2011 (vigente para la época de los hechos objeto de consulta), que el único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual, deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. Agrega, además, el inciso 5o, que la licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual, se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Como se denota, el único documento que tiene la virtud de desatar el reconocimiento y pago de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento.No obstante, conviene profundizar sobre el régimen jurídico predicable respecto del Registro Civil de Nacimiento con el objeto de dilucidar su funcionamiento. 2.2. Registro Civil de Nacimiento: Previamente al estudio de este instrumento público, es menester distinguir el nacimiento y la muerte de las personas a la luz de la normatividad legal aplicable. Así, el compendio normativo encargado de regular dichos aspectos es el Código Civil. Éste normaliza el nacimiento de las personas, su entretanto, y la muerte de las mismas. De esta manera, encontramos que de acuerdo con el artículo 90 del Código Civil, “la existencia de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre”. Consagra, además, que “La

criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separado de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás”. De esta manera, en la medida que el nasciturus se separe completamente de su madre, se tendrá, legalmente, que ésta ha nacido, y, por lo tanto, será acreedor de los derechos previstos en el sistema jurídico colombiano. Por otra parte, el artículo 94 del Código Civil, relativo al fin de la existencia de las personas, determina que “la existencia de las personas termina con la muerte”. En este orden, dilucidados los momentos en que principia y finaliza la existencia de las personas, es decir, el nacimiento y muerte de las mismas, esta Oficina procede a explicar el modus operandi del Registro Civil de Nacimiento. El Registro Civil de Nacimiento se encuentra regulado en el Estatuto del Registro Civil de las Personas, adoptado mediante Decreto 1260 de 1970. El artículo 5o del Decreto 1260 de 1970 prevé los hechos y actos sujetos a registro, así:

“ARTÍCULO 5.

Los hechos y los actos relativos al estado civil de las personas, deben ser inscritos en el competente registro civil, especialmente los nacimientos, reconocimientos de hijos naturales, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonio, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre,

declaraciones de seudónimos, manifestaciones de avencidamiento, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, así como los hijos inscritos, con indicación del folio y el lugar del respectivo registro.” Por otro lado, el artículo 11 ibídem determina que el folio, en el cual se realiza el registro del nacimiento de cada persona, subsistirá hasta cuando se anote la defunción o la sentencia que declare la muerte presunta por desaparecimiento. De esta manera, tenemos que en el Registro del Estado Civil se deben registrar el nacimiento de laspersonas, y éste permanecerá hasta el momento en que se anote la muerte de las mismas. Ahora, el artículo 44o del Decreto 1260 de 1970 consagra que en el registro de nacimientos, se inscribirán:

I. Los nacimientos que ocurran en el territorio nacional;

II. Los nacimientos ocurridos en el extranjero, de personas hijas de padre y madre colombianos;

III. Los nacimientos que ocurran en el extranjero, de personas hijas de padre o madre colombianos de nacimiento o por adopción, o de extranjeros residentes en el país, caso de que lo solicite un interesado;

IV. Los reconocimientos de hijo natural, legitimaciones, adopciones, alteraciones de la patria potestad, emancipaciones, habilitaciones de edad, matrimonios, capitulaciones matrimoniales, interdicciones judiciales, discernimientos de guarda, rehabilitaciones, nulidades de matrimonio, divorcios, separaciones de cuerpos y de bienes, cambios de nombre, declaraciones de seudónimo, declaraciones de ausencia, defunciones y declaraciones de presunción de muerte, y en general, todos

los hechos y actos relacionados con el estado civil y la capacidad de las personas. De otra parte, el artículo 45 del Decreto 1260 de 1960 consagra a su tenor, lo siguiente:

ARTÍCULO 45.

Están en el deber de denunciar los nacimientos y solicitar su registro:

1. El padre.

2. La madre.

3. Los demás ascendientes.

4. Los parientes mayores más próximos.

5. El director o administrador del establecimiento público o privado en que haya ocurrido.

6. La persona que haya recogido al recién nacido abandonado.

7. El director o administrador del establecimiento que se haya hecho cargo del recién nacido expósito.

8. El propio interesado mayor de diez y ocho años.

Con todo, como se observa, están en deber de denunciar el nacimiento, y, por lo tanto, solicitar el registro, el padre, la madre, e incluso, el director o administradora del establecimiento público o privado en que haya ocurrido. De manera que éstas personas se encuentran en la obligación de realizar el respectivo registro en el Registro del Estado Civil. Pero ¿cómo debe realizarse dicho registro? Frente al particular, el artículo 48 del Decreto 1260 de 1970 prevé:La inscripción del nacimiento deberá hacerse ante el correspondiente funcionario encargado de llevar el registro del estado civil, dentro del mes siguiente a su ocurrencia. Sólo se inscribirá a quien nazca vivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil. Así, se tiene que la inscripción del nacimiento:

I. deberá hacerse ante el correspondiente funcionario encargado de llevar el registro del estado civil;

II. debe hacerse dentro del mes siguiente a su ocurrencia; y

III. sólo se inscribirá a quien nazca vivo, es decir, a quién se haya separado completamente de su madre.

No obstante, el término de un mes para realizar la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil no es preclusivo; como se desprende del Decreto 2188 de 2001, el cual, en su artículo 1o consagra el Procedimiento para la inscripción extemporánea de nacimiento en el Registro Civil, así: Por excepción, cuando se pretende registrar el nacimiento fuera del término prescrito en el artículo 48 del Decreto-ley 1260 de 1970, la inscripción se podrá solicitar ante funcionario de registro civil, notario o funcionario autorizado por la ley, caso en el cual se seguirán las siguientes reglas:

1. La solicitud se adelantará ante el funcionario de registro civil o notario del domicilio de quien se pretende registrar.

2. El solicitante, o su representante legal si fuere menor de edad, declararán bajo juramento que su nacimiento no se ha inscrito ante autoridad competente, previa amonestación sobre las implicaciones penales que se deriven de una actuación ilícita.

3. El nacimiento deberá acreditarse con el certificado de nacido vivo, expedido por el médico, enfermera o partera, o con otros documentos auténticos o con copia de las partidas parroquiales, respecto de las personas bautizadas en el seno de la iglesia católica o de las anotaciones de origen

religioso, correspondientes a las personas de otros credos, anexando además certificación auténtica de la competencia del párroco o de celebración de convenio de derecho público interno con el Estado colombiano, según el caso.

4. En caso de no poder acreditarse el nacimiento con los documentos anteriores, se hará con fundamento en testimonios de conformidad con el artículo 50 del Decreto-ley 1260 de 1970. En este evento, la declaración bajo juramento rendida personalmente ante el mismo funcionario de registro civil o notario, la harán al menos dos (2) personas que hayan presenciado, asistido o tenido noticia directa y fidedigna del nacimiento.

5. Los testigos deberán identificarse plenamente y expresarán, entre otros datos, su domicilio permanente, dirección y teléfono de su residencia; igualmente deberán presentar el documento de identidad en original y copia, tomando la impresión de la huella dactilar del testigo.

6. El funcionario de registro civil o notario interrogará personal e individualmente al solicitante y alos testigos sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del nacimiento y demás aspectos que a su juicio permitan establecer la veracidad de los hechos conforme a las reglas del Código de Procedimiento Civil sobre la materia.

7. En todo caso, al tramitar la inscripción, la autoridad procederá a tomar la impresión de las huellas plantares o dactilares del solicitante, conforme a las reglas vigentes. Los documentos que se presenten con la solicitud se archivarán en carpeta con indicación del número serial que respaldan.

Por otro lado, ¿cómo se acredita el nacimiento? Sobre el particular, el artículo 49 del Decreto 1260

de 1970 indica. El nacimiento se acreditará ante el funcionario encargado de llevar el registro del estado civil mediante certificado del médico o enfermera que haya asistido a la madre en el parto, y en defecto de aquel, con declaración juramentada de dos testigos hábiles. Los médicos y las enfermeras deberán expedir gratuitamente la certificación. Los testigos declararán ante el funcionario sobre los hechos de que tengan conocimiento y la razón de éste, y suscribirán la inscripción. El juramento se entenderá prestado por el solo hecho de la firma. Así las cosas, ostentando el certificado médico de nacido vivo, le corresponde a la madre, al padre, o al director o administradora del establecimiento público o privado en que haya ocurrido el nacimiento, solicitar el registro del nacimiento, a fin que se realicen las anotaciones pertinentes en el Registro del Estado Civil. Finalmente, ¿cómo debe procederse en caso de defunción? Al respecto, el Decreto 1260 de 1970 consagra el régimen aplicable al registro de defunciones, así:

ARTÍCULO 73

El denuncio de defunción deberá formularse dentro de los dos días siguientes al momento en que se tuvo noticia del hecho, en la oficina de registro del estado civil correspondiente al lugar donde ocurrió la muerte, o se encontró el cadáver.

ARTÍCULO 74

Están en el deber de denunciar la defunción: el cónyuge sobreviviente, los parientes más próximos del occiso, las personas que habiten en la casa en que ocurrió el fallecimiento, el médico que haya

asistido al difunto en su última enfermedad, y la funeraria que atienda a su sepultura. Si la defunción ocurre en cuartel, convento, hospital, clínica, asilo, cárcel o establecimiento público o privado, el deber de denunciarla recaerá también sobre el director o administrador del mismo. También debe formular el denuncio correspondiente la autoridad de policía que encuentre un cadáver de persona desconocida o que no sea reclamado.

ARTÍCULO 75

Transcurridos dos (2) días desde la defunción sin que se haya inscrito, a su registro se procederá solomediante orden impartida por el inspector de policía, previa solicitud escrita del interesado en la que se explicarán las causas del retardo. El funcionario administrativo impartirá la orden de inscripción y en todo caso calificará las causas del retardo y si considera que éste se debe a dolo o malicia, impondrá al responsable, mediante resolución motivada, multa de cincuenta ($ 50. 00) a mil ($ 1. 000. 00) pesos, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar. En los municipios en que es competente el alcalde para llevar el registro del estado civil, corresponde a este funcionario adelantar el trámite a que se refiere el presente artículo.

ARTÍCULO 76

La defunción se acreditará ante el funcionario del registro del estado civil, mediante certificado médico, expedido bajo juramento, que se entenderá prestado por el solo hecho de la firma. Tan sólo en caso de no haber médico en la localidad se podrá demostrar mediante declaración de dos testigos

hábiles. El certificado se expedirá gratuitamente por el médico que atendió al difunto en su última enfermedad; a falta de él, por el médico forense; y en defecto de ambos, por el médico de sanidad. En subsidio de todos ellos, certificarán la muerte, en su orden, cualquier médico que desempeñe en el lugar un cargo oficial relacionado con su profesión y todo profesional médico, ambos a solicitud del funcionario encargado del registro.

ARTÍCULO 78

No se inscribirá en el registro de defunciones el fallecimiento de criatura nacida muerta. El funcionario del estado civil que tuviere notificación del hecho, lo comunicará a las autoridades de higiene, con expresión de los mismos datos que se exigen para la inscripción del deceso, a fin de que ellas otorguen permiso de inhumación.

ARTÍCULO 79

Si la muerte fue violenta, su registro estará precedido de autorización judicial. También se requiere esa decisión en el evento de una defunción cierta, cuando no se encuentre o no exista el cadáver.

ARTÍCULO 82

Cuando se denuncie la defunción de una persona menor de un año, el registrador indagará si el nacimiento está inscrito, y si concluye negativamente, practicará también el registro de aquél, si fuere competente para ello o dará aviso al funcionario que lo sea, para que éste haga la inscripción. Así, para el caso que nos ocupa, y en tanto que el bebé del sujeto objeto de consulta nació vivo, según se desprende de la relación de los hechos; y, que el bebé luego murió, de acuerdo con el

certificado de defunción; encuentra esta Oficina que para el caso particular se debería aplicar el artículo 82 del Decreto 1260 de 1970, y, por lo tanto, se debería denunciar la defunción de la persona menor a un año, realizándose el registro del nacimiento, inclusive. De esta manera, agotados dichos trámites, se obtendría el Registro Civil de Nacimiento, requisito sine qua non para elreconocimiento y pago de la licencia remunerada de paternidad. 2.3. Conclusiones: ¿Cuáles son los documentos que puede exigir una EPS para el pago de una licencia de paternidad de que trata la Ley 1468 de 2011? De acuerdo con lo explicado previamente, y según se desprende de la lectura del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 o de la Ley 1468 de 2011, el único documento idóneo para acreditar el reconocimiento y posterior pago de la prestación económica correspondiente a la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento; el cual, debe presentarse ante la EPS. ¿Puede una EPS negar el pago de la licencia de paternidad, al no aportarse el Registro Civil de Nacimiento del menor nacido, porque no se registró el nacimiento dado que el menor falleció a las pocas horas de haber nacido? Teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado para la época de los hechos por el artículo 1 o de la Ley 1468 de 2011, el documento que se debe presentar para acreditar la Licencia de Paternidad es el Registro Civil de

Nacimiento. No obstante, como quedó consignado en líneas anteriores, para el caso que nos ocupa, debe procederse a realizar el registro del nacimiento y posterior defunción en el Registro del Estado Civil, puesto que, a la luz de la normatividad legal, el bebé sí nació, y, por lo tanto, debe realizarse el registro correspondiente.

3. Alcance del Concepto: La presente consulta se absuelve en los términos descritos en el artículo 28 o del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 o de la Ley 1755 de 2015, y, en consecuencia, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por la Superintendencia como respuesta a la petición realizada en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)Supersaludfi