SUPERSALUD - Concepto 0030848de 2018

CONCEPTO 30848 DE 2018 <Fuente: Página de Internet entidad emisora> SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Referencia: CONSULTA POR NO PAGO DE EPS A IPS, ADUCIENDO QUE LOS RECURSOS

DEL SISTEMA SON INEMBARGABLES.

Referenciado: 4-2018-030848

Respetado doctor: En lo relacionado con la solicitud del asunto, se informa que, de conformidad con las funciones establecidas en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, en los siguientes términos: La consulta. “TRABAJO EN UNA IPS Y LAS EPS NO QUIEREN PAGAR Y ADEMÁS DICEN QUE NO SE

LAS PUEDE DEMANDAR POR QUE LOS RECURSOS DEL SISTEMA SON INEMBARGABLES, QUE SE PUEDE HACER FRENTE A ESTA SITUACIÓN?” Marco normativo y conclusión. 2.1. DE LOS RECURSOS DE LAS E.P.S: El artículo 182 de la Ley 100 de 1993, señala que las cotizaciones recaudadas por las E.P.S. pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS; en concordancia con el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, que establece: “...No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella."; de lo precedente se derivan dos características esenciales de los recursos del Sistema de Salud: (i) Tienen destinación específica (Cfr. Art. 48 . C.P.; Art. 9 o L. 100/93); y, (ii) Son inembargables (Cfr. Art. 25 .

L. 1751/15).

De conformidad con los artículos 205 y 214 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de

o L. 100/93); y, (ii) Son inembargables (Cfr. Art. 25 .

L. 1751/15).

De conformidad con los artículos 205 y 214 de la Ley 100 de 1993, las Entidades Promotoras de Salud - E.P.S., tanto del régimen contributivo, como del subsidiado, reciben por concepto del aseguramiento en salud de los afiliados al SGSSS, una Unidad de Pago por Capitación - UPC, por cada uno de ellos; lo que constituye uno de sus principales ingresos. Se desprende del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, que la UPC reconocida por el SGSSS a las E.P.S. está dirigida a financiar la prestación de servicios de salud, y también a cubrir los gastos de administración de las E.P.S. en un monto que no puede superar el diez por ciento (10%) de esta unidad de pago. Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia C - 262 de 2013, en los siguientes términos: “(...) los gastos administrativos que paga la UPC son necesarios para la prestación del servicio de seguridad social en salud, por tanto, hacen parte de la destinación específica a la que alude el artículo 48 superior (...)”; por tanto, los recursos reconocidos a las E.P.S.por gastos de administración tienen la destinación específica de coadyuvar en la prestación del servicio de salud, y, por ende, se encuentran amparados por el artículo 48 Constitucional. Es decir, los gastos de administración hacen parte de la UPC, por ello tienen el mismo destino de

resguardar la prestación de los servicios de salud, y, por lo tanto, hacen parte de los recursos del SGSSS; y se rigen por el principio de inembargabilidad; sólo serán embargables de acuerdo con las excepciones previstas por la jurisprudencia, que se citan a continuación.

2.2. DE LA INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL SGSSS.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, varias normas se han referido a la inembargabilidad de los recursos destinados al servicio público de salud; entre otras: El Decreto 111 de 1996, “Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto”, en el artículo 19 , dispone: “ARTÍCULO 19 . INEMBARGABILIDAD. Son inembargables las rentas incorporadas en el Presupuesto General de la Nación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman. (...) Se incluyen en esta prohibición las cesiones y participaciones de que trata el Capítulo 4 del Título XII de la Constitución Política.” ( Negrillas fuera de texto) La Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151 , 288 , 356 y 357 (Acto Legislativo 0 1 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de

educación y salud, entre otros”, prevé: “ARTÍCULO 91 . PROHIBICIÓN DE LA UNIDAD DE CAJA. Los recursos del Sistema General de Participaciones no harán Unidad de caja con los demás recursos del presupuesto y su administración deberá realizarse en cuentas separadas de los recursos de la entidad y por sectores. Igualmente, por su destinación social constitucional, estos recursos no pueden ser sujetos de embargo, titularización u otra clase de disposición financiera.” (Negrillas fuera de texto) Asimismo, en el Código General del Proceso, en el artículo 594 , ordinal 1o, enseña: “ARTÍCULO 594 . BIENES INEMBARGABLES. Además de los bienes inembargables señalados en la Constitución Política o en leyes especiales, no se podrán embargar:

1. Los bienes, las rentas y recursos incorporados en el presupuesto general de la Nación o de las entidades territoriales, las cuentas del sistema general de participación, regalías y recursos de la seguridad social.” (Negrillas fuera de texto) A su vez, la Ley Estatuaria 1751 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 25

, señala: “ARTÍCULO 25 . DESTINACIÓN E INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS. Los recursos públicos que financian la salud son inembargables , tienen destinación específica y no podrán ser dirigidos a fines diferentes a los previstos constitucional y legalmente.” (Negrillas fuera de texto)La Corte Constitucional en la Sentencia C313 de 2014, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del citado artículo 25 , indica: “El artículo 25 del Proyecto hace referencia al tratamiento de los recursos que financian la salud, a

de 2014, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del citado artículo 25 , indica: “El artículo 25 del Proyecto hace referencia al tratamiento de los recursos que financian la salud, a los cuales dota de las siguientes características: i) son públicos, ii) son inembargables, iii) tienen destinación específica y, por ende, iv) no podrán ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente. En lo que respecta al carácter público que se le atribuye a los recursos de salud, esta Corporación ha precisado, en reiteradas ocasiones, que dicho peculio es de índole parafiscal, aspecto que refuerza su naturaleza pública. Ahora bien, en lo concerniente a la inembargabilidad de los recursos de la salud y a la destinación específica de los mismos, es de advertir que, tal como lo ha sostenido la Corte en varias de sus providencias, “la inembargabilidad busca ante todo proteger los dineros del Estado -en este caso los de las entidades descentralizadas del orden departamentalpara asegurar en esa forma que se apliquen a los fines de beneficio general que les corresponden, haciendo realidad el postulado de prevalencia del interés común plasmado en el artículo 1 o de la Carta”. Para la Sala, la prescripción que blinda frente al embargo a los recursos de la salud, no tiene reparos, pues, entiende la Corte que ella se aviene con el destino social de dichos caudales y contribuye a realizar las metas de protección del derecho fundamental. Con todo, encuentra la Corporación que la regla que estipula la inembargabilidad, eventualmente puede chocar con otros mandatos, por ello,

tienen lugar las excepciones al momento de definirse en concreto la procedencia o improcedencia de la medida cautelar. En este último sentido, advierte el Tribunal Constitucional que la aplicación del enunciado deberá estar en consonancia con lo que ha sentado y vaya definiendo la jurisprudencia, pues, la Corte se ha pronunciado respecto de la inembargabilidad de los dineros públicos, entre ellos algunos destinados a la salud, muestra de esto es la sentencia C1154 de 2008, en la cual, se estudió si el mandato contenido en el artículo 21 del Decreto 28 de 2008 el cual preceptúa que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables, concluyendo la Sala que: “(...) la prohibición de embargo de recursos del SGP (i) está amparada por el artículo 63 de la Carta Política, que autoriza al Legislador para determinar qué bienes y recursos públicos son inembargables. Así mismo, (ii) está dirigida a garantizar la destinación social y la inversión efectiva en los servicios de educación, salud, saneamiento básico y agua potable, de acuerdo con la exigencia prevista en los artículos 356 y 357 de la Constitución y la reforma introducida en el Acto Legislativo No. 4 de 2007. Además, (iii) es coherente con el mandato que el Constituyente dio al Gobierno Nacional para definir una estrategia de monitoreo, seguimiento y control al gasto ejecutado con recursos del SGP, con miras a garantizar las metas de continuidad, calidad y cobertura definidas en

la ley. Desde esta perspectiva, es claro que la cláusula de inembargabilidad de los recursos del SGP persigue fines constitucionalmente legítimos, compatibles con la naturaleza y destino social de esos recursos (...)". Sin embargo, en la misma decisión se reconoce que la inembargabilidad no opera como una regla,sino como un principio y por ende no debe tener carácter absoluto. Observó la Sala: “(...) no pueden perderse de vista otros valores, principios y derechos constitucionales como la dignidad humana, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y el derecho al trabajo, entre otros. Es por ello que (la norma cuestionada) acepta la imposición de medidas cautelares, para lo cual advierte que las mismas se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales (...)". “(...) podrán imponerse medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica (...)".

Decidiéndose finalmente: “Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el artículo 21 del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos

de destinación específica”. (...)” [Consideración jurídica número 5.2.4.3] Con fundamento en lo anterior, se deduce que, los recursos públicos -por su naturaleza parafiscalfinancian el SGSSS y son inembargables, por estar destinados a atender las necesidades en salud de las personas residentes en el país; sin embargo, este principio no es absoluto, pues le corresponde al juzgador definir sí tiene cabida alguna de las excepciones definidas a nivel jurisprudencial, “al momento de definirse en concreto la procedencia o improcedencia de la medida cautelar”. Dichas excepciones se explican por la Corte Constitucional, con mayor detalle en la Sentencia C1154 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, así: 4.3. - En este panorama, el Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada. 4.3.1. - La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, en la Sentencia C-546 de 1992, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las

artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”.(...) 4.3.2. - La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. Así fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulosy sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”. El razonamiento que sirvió de base a la Corte fue el siguiente: “a) La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la

inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales , con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. (...) 4.3.3. - Finalmente, la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación , se origina en los t ítulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de varias normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación. Esta Corporación indicó lo siguiente: “Cuando se trata de un acto administrativo definitivo que preste mérito ejecutivo, esto es, que reconozca una obligación expresa, clara y exigible, obligación que surja exclusivamente del mismo acto, será procedente la ejecución después de los diez y ocho (18) meses, con sujeción a las normas procesales correspondientes. Pero, expresamente, se aclara que la obligación debe resultar del título mismo, sin que sea posible completar el acto administrativo con interpretaciones legales que no surjan del mismo”. [Consideración jurídica número 4] En la Sentencia C-354 de 1997,M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, la Corte aclaró que esta circunstancia se explica en atención a criterios de igualdad frente a las obligaciones emanadas de un fallo judicial Las Sentencias C-402 de 1997, T-531 de 1999, C793 de 2002 y C566 de 2003, reiteran esta postura. (...) En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en

de 2002 y C566 de 2003, reiteran esta postura. (...) En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulosy sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. Sin embargo, debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un actoadministrativo, éstos necesariamente deben contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta, es posible su revocación por la administración, como se expresó en la sentencia T-639/96. Por las razones expuestas, la Corte Constitucional declarará exequible la norma acusada bajo las condiciones antes señaladas".[Consideración jurídica número 6] En este orden de ideas, y en virtud del parágrafo único del artículo 594 del Código General del Proceso, “En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia". Así, le corresponde al Juez de la República verificar en cada caso concreto, la procedencia de la medida cautelar, teniendo en cuenta para ello el marco legal existente. De otra parte, conviene también hacer referencia a la sentencia C - 566 de 2003 en la cual la Corte

medida cautelar, teniendo en cuenta para ello el marco legal existente. De otra parte, conviene también hacer referencia a la sentencia C - 566 de 2003 en la cual la Corte Constitucional señaló: “(...) de la misma manera que en el caso de la participación en educación, ha de entenderse que las excepciones al principio de inembargabilidad que pueden predicarse, en aplicación de los criterios jurisprudenciales atrás citados, respecto de los recursos de las participaciones en salud y propósito general, solo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades que la ley 715 de 2001 fija como destino de dichas participaciones". [Consideración jurídica número 5] De esta manera, teniendo en cuenta la sub-regla jurisprudencial, es válido el embargo de recursos del Sistema General de Participaciones en tanto que el mismo tenga como fundamento actividades de salud. Adicionalmente, el Decreto 780 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social", en el artículo 2.6.1.2.7 , establece: “ARTÍCULO 2.6.1.2.7 . INEMBARGABILIDAD DE LOS RECURSOS DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2o del artículo 275 de la Ley 1450 de 2011, los recursos a que refiere el presente Capítulo por tratarse de recursos de la Nación y de las entidades territoriales para la financiación del Régimen Subsidiado, son inembargables." Finalmente, sobre el asunto, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Circular 24

de abril 25 de 2016, relativa a la “Protección de los recursos del SGSSS – Deber de las entidades destinatarias de recursos de dicho sistema, de emplear los mecanismos legales para su defensa en sede jurisdiccional frente a medidas cautelares decretadas en su contra", en donde se señaló: “La Corte Constitucional en Sentencias como la C 1154 de 2008 y C 539 de 2010, al ponderar el postulado de la inembargabilidad del Sistema General de Participaciones con otros mandatos y garantías también de rango constitucional, ha considerado que el mismo no opera como una regla sino como un principio y que por ende, no tiene carácter absoluto, es decir, que admite excepciones, a saber: i) la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, ii) el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias, y iii) los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible.No obstante lo anterior, en la referida Sentencia C 539 de 2010 y bajo el entendido que lo pretendido por el accionante en tal oportunidad, era que la excepción de las acreencias de carácter laboral, se extendiera a las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios relacionados con los objetivos perseguidos con los recursos materia de inembargabilidad, el Alto Tribunal también precisó que t ratándose del cobro de obligaciones no laborales, una vez transcurrido el término de

inejecutabilidad se podrían iniciar procesos ejecutivos con medidas cautelares, pero que en todo caso, éstas debían recaer primero sobre el rubro presupuestal destinado al pago de sentencias y conciliaciones y que de no ser suficientes, podrán recaer sobre los ingresos corrientes de libre destinación.” De acuerdo con el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional, es viable el embargo excepcional de los recursos del SGSSS en la medida que éste se encuentre encaminado a satisfacer obligaciones claras, expresas y exigibles, relacionadas con actividades de salud, asegurando con ella, el debido flujo de los recursos. Ahora bien, respecto de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables de pago, el Decreto 4747 de 2007, “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones” y la Resolución 3047 de 2008, “Por medio de la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el Decreto 4747 de 2007” (con sus respectivas modificaciones), contienen disposiciones las aplicables; en cuanto a las controversias que surjan entre ERP y PSS, estas deberán dirimirse según lo pactado en su acuerdo de voluntades y en las normas indicadas.

2.3. DE LA MEDIACIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD.

Por lo anteriormente expuesto, esta Entidad en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y (Decreto 2462 de 2013), en aras de preservar el orden jurídico, el patrimonio público y

Por lo anteriormente expuesto, esta Entidad en cumplimiento de las funciones de inspección, vigilancia y (Decreto 2462 de 2013), en aras de preservar el orden jurídico, el patrimonio público y los recursos del SGSSS, hace permanente seguimiento a las EPS, para asegurar que cumplan con las acciones que permitan superar situaciones que puedan afectar la prestación de servicios de salud y el flujo de recursos, de evidenciarse incumplimientos, adelanta las respectivas investigaciones e impone las medidas correspondientes. Esta Entidad, precisando el detalle de los requerimientos en cuanto al incumplimiento del flujo de recursos, puede requerir a las EPS, para que informen las gestiones adelantadas y los resultados obtenidos en cumplimiento de la Circular Conjunta 0 30 de 2013, el artículo 9 de la Ley 1797 de 2016, Resolución 6066 de 2016, Resolución 332 de 2017 y la Circular externa 00 2 de 2017, que se refieren la aclaración de cuentas y saneamiento contable, precisando el detalle de su requerimiento precisando el detalle de su requerimiento estipulando el plazo para atender las peticiones de los prestadores. 2.3.1. Las inquietudes o requerimientos concretos pueden ser tramitados por la Superintendencia Delegada para la Supervisión Institucional, teléfono 4817000 o a través del correo institucional CORREOINTERNOSNS@SUPERSALUD.GOV.CO.2.3.2. En el evento de no llegarse a solucionar entre las partes la controversia, podrán acudir ante la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, para que en ejercicio de las competencias otorgadas en los artículos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126

Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, para que en ejercicio de las competencias otorgadas en los artículos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, pueda solucionar la controversia, actuando como conciliador, o con las facultades propias de un juez, fallando en derecho. Es indispensable aclarar que tanto la Función Jurisdiccional como la de Conciliación cuentan con un procedimiento específico y con presupuestos indistintos para su presentación, por lo cual, según sea caso, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos para que ésta Delegada pueda admitir una eventual solicitud; por tanto, si la decisión es tramitar la solicitud ante la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional, puede acceder a la página WEB de la entidad www.supersalud.gov.co/es.co , en donde encontrará las indicaciones y formatos correspondientes:

1. Ubique Delegadas (parte superior de la página web).

2. Busque Función Jurisdiccional.

3. Ingrese por la pestaña requisitos para acceder a la función jurisdiccional.

4. Escoja el formato guía que se adecué a su caso, el cual encontrara en la parte inferior de la página para diligenciarlo..

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011 - art 28 .

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)