SUPERSALUD - Concepto 0036074de 2018

CONCEPTO 36074 DE 2018 <Fuente: Página de Internet entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Referencia: Proceso Ejecutivo. Demandado: ESS. Referenciado: 1-2018-022160

Respetada doctora: De conformidad con las funciones establecidas en el artículo 8 o del Decreto 2462 de 2013, esta Oficina procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la petición de la referencia, en los

siguientes términos:

1. La Consulta: “(…) informe con claridad los alcances o repercusiones de la aplicación de la medida de vigilancia especial, prevista en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; en lo que tiene que ver con los procesos ejecutivos que se adelanten contra la entidad sobre la cual se aplique la cautela en comento, así como el alcance de la misma frente a la iniciación de nuevas ejecuciones judiciales sobre la entidad vigilada.”

2. Marco Normativo y Conclusiones: 2.1. En términos generales la medida de vigilancia especial, es una de las medidas preventivas o de salvamento y protección de la confianza pública, establecidas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el propósito de garantizar la credibilidad de los usuarios del sistema y sanear la situación que le da origen, permite tomar los correctivos tendientes a conjurarla; se adopta cuando se dispone de suficientes elementos de juicio sobre la situación financiera, administrativa, tecnológica, operativa, legal o de otra naturaleza de la entidad vigilada; consiste en realizar una vigilancia estricta, las acciones tomadas pueden ser de ejecución inmediata, de tracto

sucesivo, o indefinidas, la duración depende del tiempo necesario para enervar la situación que motiva la toma de esta medida cautelar; con esta medida se busca prevenir la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una entidad vigilada. La medida cautelar de vigilancia especial no implica coadministrar, aunque como parte de la misma se debe designar un Contralor, teniendo en cuenta las características de la entidad en vigilancia especial, con el apoyo de equipos de trabajo, metodologías especializadas para desempeñar las actividades impuestas por facultad de la Superintendencia, como requisitos especiales de funcionamiento a la entidad afectada. El contralor debe vigilar el acatamiento de la medida de vigilancia especial y evaluar el cumplimiento y desarrollo del plan de acción, que abarca aspectos relacionados con la situación administrativa, financiera, jurídica, laboral y técnico científica; debe ejecutar la auditoría integral en áreas que comprenden control interno, financiera, gestión de riesgos, recursos TIC, revisoría fiscal, entre otras. El Contralor designado hará seguimiento estricto financiero y contable a la entidad sujeto de lamedida especial, cualquiera sea el régimen que administre o asegure, e informará de ello a la Superintendencia Nacional de Salud, para ello, debe tener como mínimo el esquema de trabajo, un equipo de trabajo multidisciplinario e interdisciplinario con los recursos humanos y físicos correspondientes. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se toma la medida de vigilancia especial, con el fin de que la entidad vigilada opere en condiciones óptimas, para evitar su eventual toma de

posesión a través de intervenciones forzosas para administrar o liquidar; la imposición de esta medida no es una sanción, sino una de las formas de intervención estatal, para salvaguardar y garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud a sus afiliados. 2.2. Conforme a los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en su componente de atención en salud es un servicio público de carácter obligatorio que se prestara bajo la dirección, coordinación y control del Estado; a su vez el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, indica que el Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, con el fin de garantizar los principios consagrados en la Constitución Política y en la ley. Lo anterior en concordancia con la 1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”,que señala: “Artículo 2 o. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se

ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” Asimismo, el artículo 113 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999, establece las medidas diseñadas para prevenir la toma de posesión de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. La Ley 1122 de 2007, en su artículo 35 , define las facultades de inspección, vigilancia y control a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud: “A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnicacientífica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia. Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás

sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.

C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico - administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión.” De la misma manera, el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011, establece que la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la inspección, vigilancia y control sobre los recursos del sector salud, es decir, debe velar por el adecuado uso de los recursos públicos (cotizaciones y UPC), administrados por funcionarios o por particulares, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo previsto en el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011. En el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015, prevé ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 114 o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio

público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. De la misma manera, el Decreto 780 de 2016, señala: "Artículo 2.5.5.3.3 . Medidas preventivas de la toma de posesión. Constituyen medidas preventivas de la toma de posesión: (…)

2. Vigilancia especial." Con fundamento en las funciones otorgadas en el artículo 26 del Decreto 2462 de 2013, la Superintendencia Delegada de Medidas Especiales, es la encargada de realizar Inspección, Vigilancia y Control, en las entidades que estén sometidas a medidas de salvamento, estando facultada para hacer seguimiento a las actividades realizadas por sus Contralores. Ahora bien, en lo que tiene que ver con los procesos ejecutivos que se adelanten contra la entidad sometida a medida preventiva de vigilancia especial, de acuerdo con las normas examinadas, dicha medida busca proteger los intereses del prestador de servicios de salud, lo que implica que los procesos ejecutivos sigan su curso normal, por tanto, no tiene los efectos de la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar, que sí ordena la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión, por concepto de obligaciones anteriores a la medida, aplicando en lo pertinente a los procesos ejecutivos las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995. Cabe agregar que de acuerdo con el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia C– 313 de 2014, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 25 , de la Ley Estatuaria 1751 de 2015, “Por medio de la cual se

C– 313 de 2014, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 25 , de la Ley Estatuaria 1751 de 2015, “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, respecto de la destinación e inembargabilidad de los recursos públicos que financian la salud, indica:“El artículo 25 del Proyecto hace referencia al tratamiento de los recursos que financian la salud, a los cuales dota de las siguientes características: i) son públicos, ii) son inembargables, iii) tienen destinación específica y, por ende, iv) no podrán ser dirigidos a fines diferentes de los previstos constitucional y legalmente. En lo que respecta al carácter público que se le atribuye a los recursos de salud, esta Corporación ha precisado, en reiteradas ocasiones, que dicho peculio es de índole parafiscal, aspecto que refuerza su naturaleza pública. Ahora bien, en lo concerniente a la inembargabilidad de los recursos de la salud y a la destinación específica de los mismos, es de advertir que, tal como lo ha sostenido la Corte en varias de sus providencias, “la inembargabilidad busca ante todo proteger los dineros del Estado -en este caso los de las entidades descentralizadas del orden departamentalpara asegurar en esa forma que se apliquen a los fines de beneficio general que les corresponden, haciendo realidad el postulado de prevalencia del interés común plasmado en el artículo 1 o de la Carta”. Para la Sala, la prescripción

que blinda frente al embargo a los recursos de la salud, no tiene reparos, pues, entiende la Corte que ella se aviene con el destino social de dichos caudales y contribuye a realizar las metas de protección del derecho fundamental. Con todo, encuentra la Corporación que la regla que estipula la inembargabilidad, eventualmente puede chocar con otros mandatos, por ello, tienen lugar las excepciones al momento de definirse en concreto la procedencia o improcedencia de la medida cautelar. En este último sentido, advierte el Tribunal Constitucional que la aplicación del enunciado deberá estar en consonancia con lo que ha sentado y vaya definiendo la jurisprudencia, pues, la Corte se ha pronunciado respecto de la inembargabilidad de los dineros públicos, entre ellos algunos destinados a la salud, muestra de esto es la sentencia C1154 de 2008, en la cual, se estudió si el mandato contenido en el artículo 21 del Decreto 28 de 2008 el cual preceptúa que los recursos del Sistema General de Participaciones son inembargables, concluyendo la Sala que: “(…) la prohibición de embargo de recursos del SGP (i) está amparada por el artículo 63 de la Carta Política, que autoriza al Legislador para determinar qué bienes y recursos públicos son inembargables. Así mismo, (ii) está dirigida a garantizar la destinación social y la inversión efectiva en los servicios de educación, salud, saneamiento básico y agua potable, de acuerdo con la exigencia prevista en los artículos 356 y 357 de la Constitución y la reforma introducida en el Acto Legislativo

No. 4 de 2007. Además, (iii) es coherente con el mandato que el Constituyente dio al Gobierno Nacional para definir una estrategia de monitoreo, seguimiento y control al gasto ejecutado con recursos del SGP, con miras a garantizar las metas de continuidad, calidad y cobertura definidas en la ley. Desde esta perspectiva, es claro que la cláusula de inembargabilidad de los recursos del SGP persigue fines constitucionalmente legítimos, compatibles con la naturaleza y destino social de esos recursos (…)”. Sin embargo, en la misma decisión se reconoce que la inembargabilidad no opera como una regla, sino como un principio y por ende no debe tener carácter absoluto. Observó la Sala: “(…) no pueden perderse de vista otros valores, principios y derechos constitucionales como la dignidad humana, el principio de seguridad jurídica, el derecho a la propiedad, el acceso a la justicia y el derecho al trabajo, entre otros. Es por ello que (la norma cuestionada) acepta la imposición de medidascautelares, para lo cual advierte que las mismas se harán efectivas sobre ingresos corrientes de libre destinación de las entidades territoriales (…)”. “(…) podrán imponerse medidas cautelares sobre los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial, y, si esos recursos no son suficientes para asegurar el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica (…)”.

Decidiéndose finalmente: “Declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el artículo 21

del Decreto 28 de 2008, en el entendido de que el pago de las obligaciones laborales reconocidas mediante sentencia debe efectuarse en el plazo máximo de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de la misma, y de que si los recursos correspondientes a los ingresos corrientes de libre destinación de la respectiva entidad territorial no son suficientes para el pago de las citadas obligaciones, deberá acudirse a los recursos de destinación específica”. (…)” [Consideración jurídica número 5.2.24.3] Con fundamento en lo anterior, se deduce que, los recursos públicos -por su naturaleza parafiscalfinancian el SGSSS y son inembargables, por estar destinados a atender las necesidades en salud de las personas residentes en el país; sin embargo, este principio no es absoluto, pues le corresponde al juzgador definir sí tiene cabida alguna de las excepciones definidas a nivel jurisprudencial, “al momento de definirse en concreto la procedencia o improcedencia de la medida cautelar”. (Negritas fuera de texto) Dichas excepciones se explican por la Corte Constitucional, con mayor detalle en la Sentencia C – 1154 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, así: 4.3.- En este panorama, el Legislador ha adoptado como regla general la inembargabilidad de los recursos públicos consagrados en el Presupuesto General de la Nación. Pero ante la necesidad de armonizar esa cláusula con los demás principios y derechos reconocidos en la Constitución, la

jurisprudencia ha fijado algunas reglas de excepción, pues no puede perderse de vista que el postulado de la prevalencia del interés general también comprende el deber de proteger y asegurar la efectividad de los derechos fundamentales de cada persona individualmente considerada. 4.3.1.- La primera excepción tiene que ver con la necesidad de satisfacer créditos u obligaciones de origen laboral con miras a efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas. Al respecto, en la Sentencia C-546 de 1992, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 16 de la Ley 38 de 1989 (inembargabilidad de rentas y recursos del Presupuesto General de la Nación), en el entendido de que “en aquellos casos en los cuales la efectividad del pago de las obligaciones dinerarias a cargo del Estado surgidas de las obligaciones laborales, solo se logre mediante el embargo de bienes y rentas incorporados al presupuesto de la nación, este será embargable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo”. (…) 4.3.2.- La segunda regla de excepción tiene que ver con el pago de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas providencias. Así fue declarado desde la Sentencia C-354 de 1997, donde la Corte declaró la constitucionalidadcondicionada del artículo 19 del Decreto 111 de 1996 (inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación), “bajo el entendido de que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en

sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulosy sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos”. El razonamiento que sirvió de base a la Corte fue el siguiente: “a) La Corte entiende la norma acusada, con el alcance de que si bien la regla general es la inembargabilidad, ella sufre excepciones cuando se trate de sentencias judiciales, con miras a garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos a las personas en dichas sentencias. (…) 4.3.3.- Finalmente, la tercera excepción a la cláusula de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se origina en los títulos emanados del Estado que reconocen una obligación clara, expresa y exigible. En la Sentencia C-103 de 1994 la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de varias normas del Código de Procedimiento Civil relativas a la ejecución contra entidades de derecho público y la inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación. Esta Corporación indicó lo siguiente: “Cuando se trata de un acto administrativo definitivo que preste mérito ejecutivo, esto es, que reconozca una obligación expresa, clara y exigible, obligación que surja exclusivamente del mismo acto, será procedente la ejecución después de los diez y ocho (18) meses, con sujeción a las normas

procesales correspondientes. Pero, expresamente, se aclara que la obligación debe resultar del título mismo, sin que sea posible completar el acto administrativo con interpretaciones legales que no surjan del mismo”. ”. [Consideración jurídica número 4] En la Sentencia C-354 de 1997, M. P. Dr. Antonio Barrera Carbonell, la Corte aclaró que esta circunstancia se explica en atención a criterios de igualdad frente a las obligaciones emanadas de un fallo judicial Las Sentencias C-402 de 1997, T-531 de 1999, C-793 de 2002 y C-566 de 2003, reiteran esta postura. (…) En conclusión, la Corte estima que los créditos a cargo del Estado, bien sean que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que indica la norma acusada y que transcurridos 18 meses después de que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto -en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulosy sobre los bienes de las entidades u órganos respectivos. Sin embargo, debe advertir la Corte que cuando se trate de títulos que consten en un acto administrativo, éstos necesariamente deben contener una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, según se desprende de la aludida sentencia C-103 y que en el evento de que se produzca un acto administrativo en forma manifiestamente fraudulenta, es posible su revocación por la administración, como se expresó en la sentencia T-639/96.

Por las razones expuestas, la Corte Constitucional declarará exequible la norma acusada bajo lascondiciones antes señaladas”.(Negrillas fuera de texto) [Consideración jurídica número 6]. En este orden de ideas, y en virtud del parágrafo único del artículo 594 del Código General del Proceso, “En el evento en que por ley fuere procedente decretar la medida no obstante su carácter de inembargable, deberán invocar en la orden de embargo el fundamento legal para su procedencia”. Así, le corresponde al Juez de la República verificar en cada caso concreto, la procedencia de la medida cautelar, teniendo en cuenta para ello el marco legal existente. De otra parte, conviene también hacer referencia a la Sentencia C – 566 de 2003, M. P. Alvaro Tafur Galvis, en la cual la Corte Constitucional señaló: “(…) de la misma manera que en el caso de la participación en educación, ha de entenderse que las excepciones al principio de inembargabilidad que pueden predicarse, en aplicación de los criterios jurisprudenciales atrás citados, respecto de los recursos de las participaciones en salud y propósito general, solo proceden frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades que la ley 715 de 2001 fija como destino de dichas participaciones”. [Consideración jurídica número 5] De esta manera, teniendo en cuenta la sub-regla jurisprudencial, es válido el embargo de recursos del Sistema General de Participaciones en tanto que el mismo tenga como fundamento actividades de salud, es viable el embargo excepcional de los recursos del SGSSS en la medida que éste se encuentre encaminado a satisfacer obligaciones claras, expresas y exigibles, asegurando el debido

flujo de los recursos. Le corresponde al Juez de la República verificar en cada caso concreto, la procedencia de la medida cautelar, teniendo en cuenta para ello el marco legal existente. La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011 - art 28 .

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)