SUPERSALUD - Concepto 0052144de 2014

CONCEPTO 52144 DE 2014 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Número Concepto 2-2014-052144

Tema: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE INTERRUPCION VOLUNTARIA DE EMBARAZO La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos: La Superintendencia Nacional de Salud es un órgano de carácter técnico, cuya  misión es la protección de los derechos de los usuarios en salud mediante el ejercicio de la Inspección, Vigilancia y Control de la prestación de los servicios de salud, pero dentro de la órbita de las competencias asignadas y actuando dentro del marco de la Constitución, la ley y l as funciones descritas en el Decreto 2462 de 2013, razón por la cual, no se encuentra dentro del marco de sus competencias regular el funcionamiento o impartir las políticas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En Sentencia C-355 de 2006 la Corte Constitucional señaló que, el que no sea necesaria, para una inmediata aplicación, una reglamentación de las tres hipótesis que permiten la procedencia de la IVE, no impide que el legislador o el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, en cumplimiento de sus deberes y dentro de las respectivas órbitas de competencia, adopten decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas

encaminadas a regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro del sistema de seguridad social en salud. De ahí que, a partir de la sentencia citada, existen tres (3) eventos en los que las mujeres pueden solicitar la interrupción voluntaria del embarazo, que se realiza a través de procedimientos médicos; además, la prestación de éste servicio de salud puede ser objeto de regulación en el marco de las leyes de seguridad social en salud, por las autoridades competentes para ello, como son el Presidente de la República y el Ministerio de Salud y Protección Social, como órgano rector del SGSSS. Es así que la referida sentencia señaló que el regulador en el ámbito de la seguridad social en salud, puede, en cumplimiento de sus deberes y dentro de su órbita de competencia “adoptar decisiones respetuosas de los derechos constitucionales de las mujeres, como por ejemplo, aquellas encaminadas a regular su goce efectivo en condiciones de igualdad y de seguridad dentro de sistema de seguridad social en salud”. Ahora bien, atinente a la temática planteada en el documento del epígrafe, en primer lugar cabe precisar que las causales de despenalización del aborto consagradas por la Corte Constitucional en Sentencia C-355 de 2006, taxativamente expresan “...no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: (i) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por unmédico; y, (iii)

Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto ”; de lo cual se puede apreciar que en ningún aparte se hace alusión a expedición de certificado por parte de un psicólogo, por ende, se exhorta al peticionario ceñirse a las disposiciones establecidas por la Corte sin tergiversar su contenido o alcances, más aún, si se tiene en cuenta que, no obstante compartir vínculos con el sector de la salud, son disciplinas independientes cuyo campo de estudio e intervención es distinto. Aclarado lo anterior, en la sentencia aludida la Corte expresamente dejo sentado que, cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la mujer, y cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, debe existir la certificación de un profesional de la medicina, pues de esta manera se salvaguarda la vida en gestación y se puede comprobar la existencia real de estas hipótesis en las cuales el delito de aborto no puede ser penado. De esta forma, la entidad preceptuó: “... no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento, establecer en que eventos la continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto. Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuaran conforme a los estándares éticos de su profesión" (Negrillas fuera de

texto). La potestad de determinar la eventual procedencia de la interrupción voluntaria de un embarazo, por encontrarse en peligro la vida o la salud de una mujer, solo está en cabeza de los profesionales de la medicina. En ello fue clara la alta corporación al establecer que, en virtud de su área de conocimiento, son las personas más idóneas. Por otra parte, tal como consta en la Circular Externa No. 003 de 2013, jurisprudencialmente se ha establecido que “ toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas y exámenes diagnósticos indispensables para determinar si requiere o no un servicio de salud” (Sentencia T760 de 2008) . En virtud de lo expuesto , las mujeres que se encuentren en cualquiera de las causales de la Sentencia C355 de 2006 y deseen acceder a una IVE, en ejercicio del derecho a la salud, tienen el derecho de obtener de manera oportuna un diagnóstico de su estado de salud , para conocer con precisión, cuales son los procedimientos, tratamientos o medicamentos que requiere. Así, es una obligación de las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios, garantizar el derecho al diagnóstico. Los Prestadores de Servicios de Salud, en aplicación de tal derecho, deben adoptar protocolos de diagnóstico oportuno que permitan determinar si la mujer se encuentra en los supuestos despenalizados por la Corte Constitucional en la Sentencia C355 de 2006 , y en consecuencia expedir el certificado médico que dé cuenta de las causales : “ i) Cuando la

continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer”, y (ii) “Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable la vida ”. Para tales efectos, los prestadores de servicios de salud debían adoptar un protocolo de diagnóstico rápido en el término de 30 días calendario a partir de la publicación de la Circular anotada, si aún no lo habían hecho. Tal protocolo debe ser integral, es decir, incluir una valoración del estado de saludmental de la usuaria. Las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios deben informar a esta Superintendencia, en el informe semestral de Red de Prestadores, sobre el cumplimiento de esta obligación en su respectiva red. Sobre la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la IVE, en Sentencias T841 de 2011, T452 de 2010, T717 de 2009, T-0 55 de 2009, T274 de 2009, T-0 50 de 2009, T760 de 2008, T398 de 2008, T795 de 2008, T253 de 2008, T1180 de 2008, T881 de 2008, T570 de 2008, T-0 83 de 2008, T1177 de 2008 y T324 de 2008, T-843 de 2003, T452 de 2010, T717 de 2009, T-0 83 de 2008, T452 de 2010 y T274

de 2009 la Corte Constitucional ha establecido que: “...la faceta de diagnóstico del derecho fundamental a la IVE es una aplicación de la ya reiterada y unánime jurisprudencia de esta Corte sobre el denominado derecho al diagnóstico como parte integrante del derecho fundamental a la salud, la cual se ha venido desarrollando aproximadamente desde el año 2003. Según esta línea jurisprudencial, el derecho al diagnóstico otorga a su titular – pacientela facultad de exigir a su E.P.S. o I.P.S “(i) la prescripción y práctica de las pruebas, exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento, medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia médica y los recursos disponibles (...) Revisada brevemente la jurisprudencia sobre el denominado derecho al diagnóstico, se ven las coincidencias con faceta de diagnóstico del derecho a la IVE. Ambas otorgan al paciente la posibilidad de exigir la realización de todos los exámenes y consultas necesarias para hacer un diagnóstico oportuno, completo y de calidad, con la consecuente prescripción de un tratamiento acorde con el mismo. La especificidad en el caso de la IVE es que el paciente es una mujer gestante, el diagnóstico se dirige a comprobar o descartar la presencia de una amenaza a la vida o salud mental o física a causa del embarazo y la prescripción, en la primera de las situaciones, es la realización de una IVE, si la mujer libremente desea proceder a ella. Así también la construcción

mental o física a causa del embarazo y la prescripción, en la primera de las situaciones, es la realización de una IVE, si la mujer libremente desea proceder a ella. Así también la construcción jurisprudencial de ambos derechos busca evitar que las entidades públicas y privadas del sistema de seguridad social en salud obstaculicen o nieguen el acceso a los servicios médicos en general, y a la IVE en particular, mediante la negación injustificada de la expedición de las órdenes o certificados médicos.” (Negrillas fuera de texto) En relación a la autorización de I.V.E en mujeres con discapacidad, corresponde precisar que no se puede partir de supuestos fácticos e hipótesis abstractas aplicables a una situación concreta (esterilización sexual de una mujer con discapacidad), y pretender con ello, por vía de analogía, aplicarlo a un contexto distinto (Interrupción voluntaria de un embarazo), objeto de la regulación establecida por la Corte Constitucional en Sentencia C 355 de 2006. De esta forma, téngase que la interrupción voluntaria del embarazo de mujeres con discapacidad ya fue tratada por la Corte Constitucional en Sentencia T988 de 2007, en la cual señaló que:"...las entidades prestadoras de salud que exijan el cumplimiento de requisitos formales adicionales al denuncio para practicar el aborto inducido en una mujer notoriamente discapacitada – con limitaciones físicas, psíquicas y sensoriales que imposibilitan la exteriorización libre y directa de su consentimiento – la cual ha sido víctima de abuso carnal violento, sin consentimiento o abusivo, incurren en un grave desconocimiento de la protección que se deriva para las personas con discapacidad de la Constitución Nacional así como de lo consignado en el ámbito internacional ” (Negrillas fuera de texto)

consentimiento o abusivo, incurren en un grave desconocimiento de la protección que se deriva para las personas con discapacidad de la Constitución Nacional así como de lo consignado en el ámbito internacional ” (Negrillas fuera de texto) Siendo así, en concordancia con la Instrucción Tercera de la Circular 00 3 de 2013, se reitera que los prestadores de servicios de salud, las EAPB, públicos o privados, de carácter laico o confesional y las entidades territoriales, en casos de mujeres en condición de discapacidad no pueden elevar obstáculos ni exigir requisitos adicionales a los contemplados en la Sentencia C355 de 2006 para la prestación del servicio de IVE. En esa eventualidad la solicitud de la IVE puede efectuarla cualquiera de sus representantes legales u otra persona que actúe en su nombre, sin requisitos formales adicionales al denuncio penal por acceso o acto carnal violento o abusivo. Sobre el punto relacionado con la autorización de interrupción voluntaria del embarazo según semanas de gestación, en Sentencia T841 de 2011 la Corte Constitucional señaló que la decisión de la IVE en una etapa de gestación cercana al nacimiento en ausencia de una norma legal que establezca una restricción de carácter temporal para la IVE en las hipótesis despenalizadas, debe ser tomada en cada caso concreto mediante una ponderación de: n La causal de que se trate; Los criterios médicos soportados en la condición física y mental particular de la  mujer gestante;

El deseo de la mujer gestante. Por último, la Corte ha preceptuado que, como toda intervención médica, la práctica de la IVE debe estar precedida de un consentimiento idóneo e informado sobre el procedimiento a realizar y sus riesgos y beneficios. La presente consulta, se atiende en los precisos términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Cordialmente,

MARÍA FERNANDA DE LA OSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN PendienteÚltima actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)

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