SUPERSALUD - Concepto 0074374de 2014

CONCEPTO 74374 DE 2014 () <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Número Concepto 2-2014-074374

Tema: CONSULTA HABILITACION FIRMAS AUDITORAS REGIMEN SUBSIDIADO La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, de manera general y abstracta, a la solicitud de concepto de la referencia, en los siguientes términos: La normatividad que regula la interventoría en el Régimen Subsidiado se encuentra consagrada en el literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007; artículo 119 de la Ley 1438 de 2011; artículo 5 del Decreto 1020 de 2007; las Resoluciones 660, 1123 y 2414 de 2008 del Ministerio de la Protección Social hoy Ministerio de Salud y Protección Social y la Circular Externa 006 de 2011 de la

Superintendencia Nacional de Salud. En las citadas normas se establecieron las reglas relacionadas con el concurso cuyo objetivo consiste en seleccionar y contratar la interventoría del régimen Subsidiado en condiciones de transparencia y objetividad previo el cumplimiento de las condiciones legales, financieras, administrativas, y técnicas, que garanticen la ejecución de la interventoría bajo los principios de calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia. Siendo así, los parágrafos del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011 señalan lo siguiente: Parágrafo Transitorio 1. Los recursos a que se refiere el inciso primero del literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 se aplicarán a la auditoría para el cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios.

de la Ley 1122 de 2007 se aplicarán a la auditoría para el cumplimiento del seguimiento y control del aseguramiento de los afiliados y el acceso oportuno y de calidad al Plan de Beneficios. Para este efecto la Superintendencia Nacional de Salud, acreditará empresas de interventoría con los cuales contratarán los municipios mediante concurso de méritos. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá vigilancia sobre el proceso y ejecución de esta contratación. Parágrafo Transitorio 2. Mientras se reglamenta las funciones de auditoría, las empresas que hoy están prestando el servido podrán continuar haciéndolo . (Negrillas fuera de texto) De esta forma, las firmas que venían realizando la interventoría del Régimen Subsidiado podrán continuar haciéndolo si existe prórroga del contrato a corte 1ª de abril de 2011, en caso contrario, no podrán celebrar nuevos contratos, ya que en ese caso tendrían que dar aplicación al parágrafo transitorio 1 del artículo 119 de la Ley 1438 de 2011, en el entendido de que la firma a contratar deberá estar acreditada por la Superintendencia Nacional de Salud y tendrá que ser contratada por concurso de méritos, precisando que los requisitos para su acreditación están en proceso de reglamentación y, mientras estos se definen, las actuales, o el Distrito o Municipio, podrán continuarconforme lo establecido en el Decreto 971 de 2011. En relación a la acreditación de las empresas de interventoría del régimen subsidiado y su reglamentación legal, es preciso traer a colación que, con ocasión al fallo de Nulidad de la

Resolución 000257 de 2010 proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, mediante la cual se establecían requisitos para obtener autorización previa para realizar auditorías, el Consejo de Estado mediante Sentencia con radicación 110010315000201000220-00 señaló: “(...) las autoridades administrativas, como las superintendencias, pueden proferir actos administrativos de contenido general, impersonal y abstracto, dentro del marco de sus competencias y con estricta sujeción a los límites señalados por las normas de superior jerarquía normativa. A ellos se le denomina técnicamente, habilitación legal (...) además, el contenido de tales actos debe estar orientado exclusivamente al desarrollo de la función administrativa, lo cual implica que las autoridades administrativas no pueden establecer, por la vía general, requisitos para el desarrollo de actividades económicas y menos aún para el ejercicio de funciones públicas, porque la regulación de tales aspectos no está prevista para dinamizar la actividad administrativa. En efecto, las firmas privadas que se constituyen como personas jurídicas para prestar servicios de auditoría tienen una finalidad económica, es decir, surgen, desde el punto de vista jurídico, con el objeto de desarrollar una actividad económica específica y, en los términos contemplados por el artículo 333 de la Constitución Política (...) sólo por autorización del legislador se pueden exigir permisos y requisitos para la realización de ciertas actividades, lo que equivale a decir que, si la ley no ha previsto restricciones para que los particulares desarrollen alguna actividad económica, no pueden las autoridades administrativas hacerlo válidamente ni tampoco pueden fijar requisitos para

otorgar las respectivas autorizaciones, como sucede en el caso (...) (...) la función de auditar recursos públicos, como, los del sector salud, no sólo representa una actividad que entraña riesgo social, sino que constituye, propiamente, el ejercicio de una función pública, particularmente, de una función administrativa que se concreta en la verificación de la calidad de la información económico – financiera contenida en las cuentas y acreencias que se deba pagar con los fondos de naturaleza estatal y, por lo mismo, el ejercicio de tal actividad – la de auditar cuentas del sector saludestá definida, en principio, a la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º, numeral 15, del decreto reglamentario 1018 de 2007(...) Lo anterior significa que las firmas privadas y las universidades públicas que auditen las cuentas del sector salud ejercen función pública y, por lo mismo, los requisitos de carácter general para el ejercicio de la actividad no pueden ser fijados mediante acto administrativo, porque a términos de los artículos 150.23(...) y 123, en armonía con el artículo 210 de la Constitución, corresponde al Congreso de la República “...Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas...”, a lo cual se añade que, para el caso de las firmas auditoras privadas, por tratarse de particulares que ejercen funciones públicas, es la ley la que determina el régimen aplicable a tales sujetos y la que regula su ejercicio, por vía general, de manera que sólo el legislador puede establecer las exigencias

para que la Superintendencia Nacional de Salud otorgue las autorizaciones a las personas que pueden ser contratadas para la función de auditoría de cuentas y acreencias del sector salud. (...) cualquier restricción o limitación de la capacidad para ser parte de la relación contractual con el Estado corresponde fijarla al legislador, dentro del marco de la libertad de configuración normativa,con observancia de los valores y principios emanados de la Constitución, como la imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad, transparencia, proporcionalidad y razonabilidad .” En los anteriores términos, los requisitos que deben cumplir las entidades que pretendan realizar auditorías no pueden ser fijados por resolución o acto administrativo similar, ya que estos solo pueden ser establecidos por el legislador, de acuerdo a ello, en lo relativo a los requisitos que deban cumplir las firmas auditoras del régimen subsidiado para que puedan ser acreditadas por la Superintendencia Nacional de Salud, téngase que, no podrán ser definidos por esta entidad ni por el Ministerio de Salud y Protección Social, ya que solo podrán ser definidos por el Congreso de la República. Corolario, si los contratos con las firmas anteriores de interventoría han culminado, se recomienda que la auditoría al Régimen Subsidiado sea asumida directamente por el municipio, no obstante no podrá hacer uso de los recursos del 0.4% de que trata el literal e) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, hasta tanto se reglamente el proceso de auditoría del Régimen Subsidiado y la acreditación de

las firmas que puedan realizar o apoyar dicho proceso. Así las cosas, la auditoría solo podrá ser financiada con rentas diferentes a las del porcentaje antes citado, esto es, se deberá hacer uso de sus ingresos corrientes de libre destinación, dando aplicación a lo consagrado en el artículo 3 de la ley 617 de 2000 que reza: “ARTICULO 3o. FINANCIACIÓN DE GASTOS DE FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los gastos de funcionamiento de las entidades territoriales deben financiarse con sus ingresos corrientes de libre destinación, de tal manera que estos sean suficientes para atender sus obligaciones corrientes, provisionar el pasivo prestacional y pensional; y financiar, al menos parcialmente, la inversión pública autónoma de las mismas. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de lo dispuesto en esta ley se entiende por ingresos corrientes de libre destinación los ingresos corrientes excluidas las rentas de destinación específica, entendiendo por estas las destinadas por ley o acto administrativo a un fin determinado. Los ingresos corrientes son los tributarios y los no tributarios, de conformidad con lo dispuesto en la ley orgánica de presupuesto. (...)” En consecuencia, cuando las entidades territoriales no dispongan de recursos suficientes aún mantienen la obligación de hacer interventoría a los contratos del régimen subsidiado, por lo tanto, en principio es factible llevar a cabo la interventoría de los contratos del régimen subsidiado de salud por funcionarios o servidores públicos de la entidad territorial, lo que se ha denominado

interventoría directa o interna, cumpliendo con su obligación y a su vez constituye una alternativa que no viola lo previsto en la Ley 1122 de 2007 y las Resoluciones 660, 1123 y 2414 de 2008, pues la alternativa no implica la contratación de un tercero para que la adelante, y por ende se respeta el marco normativo. Sobre el tema bajo estudio, resulta importante citar que en virtud de la Resolución 660 del 2008 el Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) reglamentó la prestación de los servicios de interventoría del Régimen Subsidiado, determinó las condiciones de habilitación para las entidades interventoras y señaló los parámetros para que los Municipios y Distritos adelanten el Concurso de Méritos para la contratación de dicha interventoría, y demásdisposiciones de obligatorio cumplimiento por parte de las Entidades Territoriales, Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y entidades habilitadas para ejercer la Interventoría del Régimen Subsidiado. El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Cordialmente,

MARÍA FERNANDA DE LA OSSA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)