SUPERSALUD - Concepto 0085882de 2020

CONCEPTO 85882 DE 2020 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

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CONCEPTO SOBRE LICENCIA DE PATERNIDAD PARA TRABAJADORES

INDEPENDIENTES

1La Consulta “Deseo saber cuales son los requisitos legales y jurisprudenciales para que un trabajador independiente pueda tener Derecho a la Licencia de paternidad.” Marco normativo y desarrollo de la consulta - Ley 100 de 1993[1] - Artículo 236 del C.S.T.[2] - Ley 755 de 2002[3] - Ley 1468 de 2011[4] - Decreto 2353 de 2015[5] - Ley 1822 de 2017[6] - Decreto 780 de 2016[7] - Art 121, Decreto 019 de 2012[8] Establecido lo anterior, refiriéndonos a su consulta frente al tema del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad para un trabajador independiente, se debe indicar en primer lugar que, la licencia de paternidad está concebida como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales de los menores de edad y especialmente el de recibir cuidado y atención. Por ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide a su hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y protección y que, además, cuente con los medios económicos para garantizar su mínimo vital. Por lo tanto, la Ley 755

de 2002 - Ley María”, reconoció por primera vez la licencia de paternidad como derecho laboral de los padres trabajadores; y dicha norma establecía en su artículo 1o, dos requisitos para que procediera el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, a saber:

1. Que el padre presentara el Registro Civil de Nacimiento del recién nacido ante la EPS, a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento; y2. Que el padre hubiere cotizado efectivamente durante las cien (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad.

No obstante, la Sentencia C663 de 2009 [9] declaró inexequible la expresión “cien (100)”, contenida en el inciso 5o del artículo 1 o de la ley en comento, al afirmar que si bien era constitucionalmente válido que el Legislador estipulara un requisito de cotización para acceder a la licencia de paternidad, aquel no podía fijarse en cien (100) semanas, pues ello tornaba la disposición estudiada innecesaria y desproporcionada y, en tal virtud, inconstitucional. De esta manera, la Sentencia sostuvo que: “(...) el sacrificio del derecho fundamental al cuidado y al amor de los niños y niñas hijos(as) de padres que no alcanzan a acumular las cien (100) semanas de cotización, y el sacrificio del derecho subjetivo de los mismos padres a dicha licencia de paternidad, no parece compensado con un beneficio financiero que aparezca evidentemente necesario y de

mayor relevancia social que la protección efectiva de los recién nacidos, de los padres y sus familias, lograda a través de la atención que puedan darles aquellos a sus hijos(as) en sus primeros días de vida”. Así, respecto de la Ley 755 de 2002 el fallo indicó que, para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podría exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconocía la licencia de maternidad. Posteriormente, la Ley 1468 de 2011 derogó la Ley 755 de 2002

y modificó nuevamente el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. A diferencia del criterio anterior, dispuso que para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad se requería:

1. Presentar el Registro Civil de Nacimiento del menor de edad dentro de los 30 días siguientes a la fecha de su natalicio; y

2. Que el padre cotizara durante las “ semanas previas ” al reconocimiento de la respectiva licencia.

Así las cosas, se expidió el Decreto 2353 de 2015 ” que respecto de la licencia de paternidad, determinó que: “ Artículo 80 . Licencia de paternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación. (...)” El contenido de la referida norma fue compilado en el artículo 2.1.13.3 del “ Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016”, de manera tal que el Decreto 2353

período inferior al de la gestación. (...)” El contenido de la referida norma fue compilado en el artículo 2.1.13.3 del “ Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016”, de manera tal que el Decreto 2353 de 2015 fue expresamente derogado. Posteriormente, la Corte Constitucional profirió la Sentencia T190 de 2016 [10]

indicó que como lo había determinado la jurisprudencia constitucional, la licencia de paternidad gozaba del mismo hecho generador que la licencia de maternidad, “por lo que su liquidación participa de las mismas condiciones señaladas para aquella, esto es, que en caso de que se hubiera dejado de cotizar hasta 10semanas, se procederá al pago completo de la licencia o que si ha dejado de cotizar 11 o más semanas, solamente se reconocerá el pago de las semanas cotizadas en relación con la duración del período de gestación” . Con la expedición de la Ley 1822 de 2017, actualmente vigente y que derogó la Ley 1468 de 2011, modificando el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual indica en su parágrafo 2o que para el pago de la licencia de paternidad resulta necesaria la presentación el Registro Civil de Nacimiento dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del niño o niña y que el padre haya cotizado durante las “ semanas previas ” al reconocimiento de la licencia de paternidad, así: “Artículo 1 o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: "Artículo 236 . Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

“Artículo 1 o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: "Artículo 236 . Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. (...) Parágrafo 2. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. (...)” (subraya fuera de texto). De esta manera, frente a la exigencia de efectuar aportes durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, debe de tenerse en cuenta la Sentencia T– 114 de 2019 [11] , mediante la cual, la Corte Constitucional determinó que la licencia de paternidad debía serle reconocida al trabajador si este cotizó por lo menos durante dos (2) semanas antes al nacimiento del bebé, señalando: “Con la expedición del parágrafo 2o del artículo 1 o la Ley 1822 de 2017 (...) el legislador reiteró que se debía cotizar durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. (subraya fuera de texto). Como conclusión se tiene entonces que para que a un trabajador independiente le sea reconocida la

legislador reiteró que se debía cotizar durante las “semanas previas” al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. (subraya fuera de texto). Como conclusión se tiene entonces que para que a un trabajador independiente le sea reconocida la licencia de paternidad este debe: - Ser cotizante - Haber cotizado al sistema de salud por lo menos durante las dos (2) semanas previas al nacimiento de su hijo . - Aportar el Registro Civil de nacimiento dentro de los siguientes 30 días al nacimiento. [12] Por último, tenga en cuenta que si es un trabajador independiente, la empresa a la que se encuentravinculado no le corresponde el reconocimiento de la licencia, sino que debe realizar los trámites directamente ante su EPS, y la licencia corresponde a 8 días hábiles, que debe ser reconocida con base al ingreso sobre el que cotizó como independiente. Finalmente, se indica que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones.

2. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

3. Por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley

María .

4. Por la cual se modifican los artículos 236

, 239 , 57 , 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María .

4. Por la cual se modifican los artículos 236

, 239 , 57 , 58 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

5. Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud

6. Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.

7. Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.

8. Trámite de reconocimiento de Incapacidades y Licencias de Maternidad y Paternidad. – Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”.

9. Corte Constitucional Sentencia C663

22-09-2009. Expediente D-7638. Magistrado ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

10. Corte Constitucional Sentencia T190 de 2016. Expediente T-5.308.164 Magistrada ponente:

Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado

11. Sentencia Corte Constitucional T– 114 de 2019 Expediente T-7.022.081. Magistrado ponente:

José Fernando Reyes Cuartas.

12. El inciso 3 del parágrafo 2 del artículo 236 del código sustantivo del trabajo.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de SaludISSN Pendiente

José Fernando Reyes Cuartas.

12. El inciso 3 del parágrafo 2 del artículo 236 del código sustantivo del trabajo.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de SaludISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)

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