SUPERSALUD - Concepto 0094541de 2018

Superintendencia de Salud

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Detalles

Título: SUPERSALUD - Concepto 0094541de 2018
Autor: Superintendencia de Salud
Categoría: Infralegal
Área del derecho: Médico
Año: 2018

CONCEPTO 94541 DE 2018 () <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SALUD

Asunto: CONCEPTO SOBRE TERCERIZACIÓN EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS

DE SALUD EN FUNCIÓN DE LAS CIRCULARES EXTERNAS 0 66

Y 0 67

DE 2010 - APP EN

SALUD

1. La consulta. “La Organización Sanitas en cabeza de su Empresa de Medicina Prepagada presentó el proyecto de Asociación Público - Privada de Iniciativa Privada para la construcción, dotación, operación, mantenimiento y reversión de tres (03) Centros de Atención Prioritaria en Salud -“CAPS” en el

Distrito Capital de Bogotá. Este es un proyecto que en la literatura de las APP se conoce como “Bata Blanca” en el sentido de que incluye la prestación de servicios de salud por parte del concesionario y en el cual el originador plantea asumir en su totalidad el riesgo demanda ya que el proyecto será financiado con la venta de servicios de salud a los diferentes pagadores, primordialmente a las EPS del régimen subsidiado que operan en Bogotá. Igualmente se tiene previsto que estos tres CAPS por APP se integren funcional y operativamente a las subredes integrales de prestación de servicios de salud que se crearon en Bogotá a raíz de la expedición del Acuerdo 641 de 2016 del Concejo de Bogotá. En razón a lo anterior me permito consultar sobre la posibilidad de que dos Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS) implementen una alianza estratégica sin necesidad de recurrir a la figura

del consorcio o la unión temporal, en los siguientes términos: Actualmente, la Secretaría Distrital de Salud (la “Secretaría”) está evaluando el Proyecto en su etapa de factibilidad. Dentro de la estructura de la transacción de este Proyecto se contempla la suscripción de un contrato de concesión entre la Secretaría y una sociedad por objeto único que se constituirá para ejecutar el contrato (el “Concesionario”)”. El Concesionario, durante la ejecución del proyecto, tendrá a su cargo la prestación de los servicios de salud en los CAPS construidos por éste. Para esto, el Concesionario se habilitará como IPS. La prestación de servicios será ofertada prioritariamente a Capital Salud EPS-S S.A.S (“Capital Salud”). Adicionalmente, se está evaluando la posibilidad de que el Concesionario oferte en conjunto con la Empresa Social del Estado (“ESE”) que presta los servicios en la zona en la que se ubica el CAPS, los servicios de salud ofrecidos prioritariamente a Capital Salud. Sin embargo, los servicios no se prestarían de forma conjunta, sino que cada oferente celebraría un contrato de prestación de servicios independiente con Capital Salud.La razón para presentar la oferta conjunta, entonces, se fundamenta en que el Concesionario y la ESE deben coordinar distintos aspectos operativos para la prestación de sus servicios, pues se busca que los CAPS complementen los servicios de la Red Integrada de Servicios de Salud del Distrito. Dichos aspectos operativos corresponden a la implementación de redes o sistemas de información y centralización de contacto, entre otros. Al respecto, la Circular Externa No. 66

de 2010 ha regulado la implementación de figuras asociativas entre IPS para ofertar y prestar servicios de forma conjunta. Dicha circular establece: 'el PSS tan solo podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga habilitados, en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios junto con otros servicios que no tenga habilitados, lo podrá realizar siempre que lleve a cabo la conformación de una asociación o alianza estratégica de prestadores de servicios de salud, para poder ofertar en conjunto con otros prestadores de servicios de salud, sus servicios y los de estos, como paquete integral de servicios de salud' (...) 'Los prestadores de servicios de salud podrán, entre otras figuras, realizar asociaciones o alianzas estratégicas tales como: La conformación de una asociación o alianza estratégica con otros PSS para poder ofertar en conjunto los servicios de salud, siempre que no configure la doble habilitación de un mismo servicio o la subcontratación o intermediación de servicios de salud claramente prohibidos en el SGSSS. La contratación de un tercero operador 'En ningún caso puede entenderse que la asociación o alianza estratégica para la prestación de los servicios de salud, puede significar un nuevo eslabón de aseguramiento o de intermediación, que implique una reducción de los recursos que deben ir a la salud, por concepto de la administración de estos contratos'. Sin embargo, la Circular Externa No. 67 de 2010, al regular en mayor detalle la implementación de las alianzas estratégicas, estableció: 'En cuanto a la asociación o alianza estratégica para la prestación de los servicios de salud, se

establece que las formas de asociación o alianza estratégica mediante la conformación de una sociedad, asociación, o la fusión, conllevan al desaparecimiento de los PSS por sí solos considerados, y a la creación de uno nuevo, o al fortalecimiento de uno con el desaparecimiento de los demás, y por consiguiente, la desaparición de la habilitación de los servicios de quienes se asocian o conforman la sociedad, o de quienes son absorbidos, para ser asumida por la nueva entidad que se conforma o por la entidad que haya absorbido a los demás. La forma de asociación de PSS que evitaría lo anterior citado, y que permitiría la permanencia de los prestadores de servicios de salud y el no desaparecimento de los procesos de habilitación de los servicios de salud de cada prestador de servicios de salud que se asocie, manteniendo su autonomía técnica, administrativa y financiera, permitiendo garantizar a través de esta asociación, la adquisición en conjunto a bajo costo y de alta calidad, de insumos, servicios técnicos, medicamentos, la contratación de interventorías y auditorías para mejoramiento de la calidad de los servicios de salud, servicios integrales de salud en complementación o para efectos de conformaciónde una red prestadora de servicios de salud, que facilite a los usuarios el ingreso, accesibilidad, oportunidad y calidad de los mismos, es la asociación de prestadores de servicios de salud bajo la figura de unión temporal o de consorcio'. Posteriormente, dicha circular explica en detalle la forma en que dicho consorcio o unión temporal se debe implementar. Sin embargo, de la lectura conjunta de ambas circulares se entiende que estas dos figuras no son las

únicas figuras bajo las cuales se puede implementar una alianza estratégica para ofertar servicios de salud de forma conjunta, pues lo que se busca con esta regulación es que dicha asociación 'no configure la doble habilitación de un mismo servicio o la subcontratación o intermediación de servicios de salud' y por esto es que la misma Circular Externa 67 de 2010 establece lo siguiente: 'El prestador de servicios de salud (.) podrá contratar la prestación de servicios con las ERP, las entidades que oferten planes adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano ya no como PSS individualmente considerado, sino como una asociación o alianza de prestadores de servicios de salud, a través de la asociación ola alianza con otro u otros PSS bajo la figura de unión temporal o consorcio, esto es, mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten el cumplimiento de la atención de los servicios a ofertar y a contratar, que generen economía de costos, y que optimicen la gestión, obteniéndose una participación razonable en el margen de rentabilidad logrado por cada operador de servicios, esto es, por cada PSS, buscando a través de esta asociación o alianza la optimización de los recursos destinados a la salud, reduciendo el costo que para las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los particulares y los demás pagadores del sistema de salud colombiano, podría significar el tener contratos con cada prestador'. En este sentido, entendemos que las IPS pueden entonces ofertar de forma conjunta como alianza estratégica, sin necesidad de acudirá al mecanismo del consorcio o unión temporal, siempre que la estructura de dicha alianza estratégica cumpla con los supuestos establecidos en las Circulares Externas No. 66 y 67 de 2010, esto es, mientras: (i) no se configure la doble habilitación de un

estructura de dicha alianza estratégica cumpla con los supuestos establecidos en las Circulares Externas No. 66 y 67 de 2010, esto es, mientras: (i) no se configure la doble habilitación de un mismo servicio o la subcontratación o intermediación de servicios de salud; y (ii) el mecanismo de asociación genere economía de costos y optimice la gestión buscando la optimización de los recursos destinados a la salud y reduciendo el costo que para las ERP.”

2. Fuentes acto o marco normativo alrededor del concepto solicitado Las circulares 0 66 y 0 67 de 2010 surgen de la necesidad de identificar cuáles son las prácticas no autorizadas en la prestación del servicio de salud de conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano. En ambos instrumentos se parte de la premisa según la cual la actuación de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) “se encuentra reglada”, por lo que “solo pueden hacer lo que les está permitido por la ley”, y “cuando una entidad actúa por fuera de esos linderos, se producen dos consecuencias principales (...) a saber, las tendientes a prevenir una conducta o la continuación de la misma, y aquellas que están destinadas a sancionarlas”

(Circular Externa 0 66 , numeral 5.1). En concreto, se proscribe la intermediación en la prestación del servicio, la cual es definida por la Circular 0 66 como “la contratación que realice una Entidad Responsable del Pago de Servicios deSalud (ERP), una entidad que ofrezca Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás

pagadores del sistema, con una institución o persona natural o jurídica para que ésta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios (...)”. Es de la mayor importancia aclarar que esta prohibición deriva del hecho de que los recursos del SGSSS tienen una destinación específica, que bajo ningún concepto pueden orientarse al pago de bienes o servicios diferentes a la destinación para la cual fueron creados. La misma circular indica que “no hacerlo así, constituye el delito de peculado por destinación oficial diferente”, pues “la subcontratación o intermediación en los servicios de salud, desvía por sí misma el destino de los recursos de la salud pública”. Frente a los Prestadores de Servicios de Salud (PSS), la citada circular indica que “lo censurable de la intermediación es que los PSS, son quienes deben realizar directamente la labor y no contratar a otro (intermediar) para que lo haga cuando es él quien debe realizarlo”. Luego, menciona que el PSS “no podrá ofertar un servicio habilitado por un tercero, situación conocida como intermediación, así sea por Interdependencia de Servicios, en tal caso, las Entidades responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), (.) deberán contratar no al prestador que lo oferta por subcontratación o intermediación de otro prestador, sino directamente a quien lo habilitó”. Ahora bien, el numeral 6o de la Circular 0 66 de 2010 también indica cuáles son las prácticas autorizadas para la prestación de servicios de salud, esto es, que no implican la práctica de la intermediación ni de la doble habilitación (pues un mismo servicio no puede ser habilitado por dos o más PSS, y solo pueden ser declarados por uno de ellos). Sin embargo, debe aclararse que, en este asunto específico, es indispensable que esta Circular Externa sea leída de forma armónica con la Circular Externa 0 67 de 2010.

más PSS, y solo pueden ser declarados por uno de ellos). Sin embargo, debe aclararse que, en este asunto específico, es indispensable que esta Circular Externa sea leída de forma armónica con la Circular Externa 0 67 de 2010. En este orden de ideas, se aclara en primer lugar que la Circular 0 66 se limita a explicar que dentro del SGSSS es válido que los PSS contraten la prestación de servicios de salud de forma individual, o bien bajo “la figura de asociación o de alianzas estratégicas con otros Operadores Privados o Públicos mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su cumplimiento” (ibidem, numeral 6o). La condición que impone esta misma Circular para la asociación entre PSS es que se optimicen los recursos destinados a la salud, se reduzcan los costos para las ERP. Para que el resultado de aquella asociación sea válido, además, es necesario que el PSS oferte y brinde los servicios que tenga habilitados; pero si pretende brindarlos conjuntamente con otros servicios que no tenga habilitados, lo podrá efectuar solamente si lleva a cabo la asociación o alianza estratégica con otros PSS que sí tengan habilitados tales servicios, de forma que pueda prestarlos como un “paquete integral de servicios de salud” (ibidem, numeral 6o). Por tales razones, la Circular 0 66 menciona que, “entre otras figuras”, los PSS pueden realizar asociaciones o alianzas estratégicas tales como (i) la conformación de una asociación o alianza estratégica con otros prestadores de servicios de salud, y (ii) la contratación de un tercero operador

de servicios de salud bajo la figura de tercerización u outsoursing. Pero estos esquemas, debido a la redacción de la Circular, quedaron muy abiertos a la libre interpretación de los PSS y demás operadores del Sistema, por lo cual se hizo necesario acotar los modelos de asociación a través de la Circular 0 67 de 2010, que versa específicamente sobre la“asociación o alianzas estratégicas para la prestación de servicios de salud”, a diferencia del anterior instrumento, que tiene por asunto “la prestación de los servicios de salud” en términos más generales. Esta situación ha sido fuente de diversas inquietudes que han sido resueltas en diversas ocasiones por esta Oficina Asesora Jurídica (por ejemplo, ver conceptos 927, 36793, 3024 y 75740 de 2014, todos de la Oficina Asesora Jurídica, y pueden encontrarse en el siguiente vínculo web: https://www.supersalud.gov.co/es-co/normatividad/conceptos) Dicho de otro modo, entre las Circulares 0 66 y 0 67 no hay contradicciones o antinomias, pues lo que hace la segunda es desarrollar de manera profunda lo señalado de forma general por la primera, y por eso es que, para los efectos de los modelos de asociación, la Circular 0 66 no puede ser leída sin la Circular 0 67 . Debe tenerse en cuenta que este asunto es muy delicado, porque como lo señaló la misma Circular 0 66 , y como se dejó claro al principio de este memorial, la actuación de los integrantes del SGSSS se encuentra reglada, esto es, que solo pueden hacer lo que les está permitido

por la ley. En ese sentido, la lectura armónica de ambos instrumentos indica que los PSS pueden asociarse, para desempeñar su objeto conjuntamente, de cuatro formas: (i) La creación de una sociedad o asociación, a través de la cual desaparecen los PSS individualmente considerados, dando paso a una nueva entidad; (ii) La fusión de dos o más sociedades preexistentes, generando el fortalecimiento de una de las entidades previas, con la consecuente desaparición de las que son absorbidas; (iii) La prestación del servicio de salud a través de una unión temporal o de un consorcio, que permite la permanencia individual de los prestadores, conservando su autonomía técnica, administrativa y financiera, con las diferencias existentes entre ambas figuras en términos de responsabilidad (que es objeto de mención en la Circular 0 67 , y respecto de lo cual puede consultarse, entre otros, a Ernesto Matallana Camacho, Manuel de contratación de la administración pública. Reforma de la Ley 80 de 1993, 2a ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009, pág. 155); (iv) La tercerización de los servicios de salud a través de la figura del outsoursing. Frente al tercer modelo, la Circular Externa 0 67 de 2010 prevé que “el prestador de servicios de salud podrá ofertar y contratar individualmente la prestación de servicios de salud con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, si tiene como suministrarlos, y si los posee habilitados, o podrá contratar la

prestación de servicios con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano ya no como PSS individualmente considerado, sino como una asociación o alianza de prestadores de servicios de salud, a través de la asociación o la alianza con otro u otros PSS bajo la figura de unión temporal o consorcio”. En tal medida, no comparte esta Oficina Asesora la opinión según la cual “de la lectura conjunta de ambas circulares se entiende que estas dos figuras [refiriéndose al consorcio y a la unión temporal] no son las únicas figuras bajo las cuales se puede implementar una alianza estratégica para ofertar servicios de salud de forma conjunta”. Antes bien, se considera al contrario que tal conclusión sería válida solo si se leyera aisladamente la Circular 0 66 de 2010, pero que la Circular 0 67 la complementa yprofundiza, al punto de dejar claro, bajo la premisa de que la actuación de los integrantes del Sistema es reglada, que los esquemas de asociación deben ceñirse a los allí establecidos, también por precaución para evitar tanto la intermediación en los servicios de salud como la doble habilitación.

3. Alcance del concepto La presente consulta se absuelve en los términos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 o de la Ley 1755 de 2015. En consecuencia, salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por la Superintendencia como respuesta a la petición realizada en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento.

Cordialmente,

MARIA ANDREA GODOY CASADIEGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.

consultas no son de obligatorio cumplimiento. Cordialmente,