SUPERSALUD - Concepto 0106661de 2016

CONCEPTO 106661 DE 2016 () <Fuente: Página de Internet entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

CONCEPTO SOBRE PRÁCTICAS INSEGURAS NO AUTORIZADAS EN LA PRESTACIÓN

DE SERVICIOS DE SALUD.

Referenciado: 1-2016-127548

Respetado señor: La Oficina Asesora Jurídica de conformidad con lo previsto en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta de manera general y abstracta a la consulta de la referencia, en los siguientes términos: La consulta. “¿Existe subcontratación en los términos del artículo 41 del Decreto 50 de 2003 y por tanto solidaridad de la EPS cuando una IPS CONTRATADA POR CAPITACIÓN, CONTRATA A SU VEZ a otra IPS, sin el conocimiento ni autorización de dicha EPS?” Marco normativo y conclusión.

En relación con la consulta planteada por el peticionario, esta Oficina Asesora Jurídica le informa que el Decreto 780 de 2016, en el artículo 2.3.2.1.14 , establece: “ARTÍCULO 2.3.2.1.14 . CONTRATOS DE CAPITACIÓN Y CORRECTA APLICACIÓN DE LOS RECURSOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Los contratos por capitación que celebren las EPS del régimen subsidiado y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) con las instituciones prestadoras de servicios de salud, no las relevan de la responsabilidad de garantizar la adecuada prestación del servicio en su función de aseguramiento, frente al usuario y frente al Sistema General

de Seguridad Social en Salud. Los terceros contratados para la prestación de servicios deberán ser entidades o personas debidamente habilitadas para cumplir estas funciones conforme al Decreto 1011 de 2007 y demás normas vigentes. En la contratación se señalarán expresamente los servicios que serán prestados en forma directa por el contratista y aquellos que de manera excepcional se prestarán por remisión a terceros. Se considera práctica insegura, la contratación que realice una EPS del régimen subsidiado o una Entidad Promotora de Salud (EPS) con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios. Será solidariamente responsable la EPS del régimen subsidiado y la Entidad Promotora de Salud (EPS) de los incumplimientos en que incurra la entidad que adelantó la subcontratación, cuandohaya sido autorizada para el efecto. PARÁGRAFO 1o. Las entidades EPS del régimen subsidiado y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) que realicen contratos de capitación deberán requerir, con la periodicidad que determine el Ministerio de Salud y Protección Social, la información sobre los servicios prestados en cuanto a patologías y frecuencias. En todo caso, deberán requerirla con la misma periodicidad con la que procesa su información cuando contrata por servicio prestado. Las EPS del régimen subsidiado y las Entidades Promotoras de Salud (EPS) se abstendrán de celebrar o renovar contratos con las entidades que no cumplan lo previsto en materia de información. PARÁGRAFO 2o. Ninguna Entidad Promotora de Salud (EPS) ni EPS del régimen subsidiado podrá contratar por capitación la totalidad de los servicios de más de dos niveles de atención con una misma institución prestadora de servicios de salud. (Artículo 41 del Decreto 50 de 2003)”

podrá contratar por capitación la totalidad de los servicios de más de dos niveles de atención con una misma institución prestadora de servicios de salud. (Artículo 41 del Decreto 50 de 2003)” De lo anteriormente indicado se puede concluir que las EPS de los dos regímenes, al realizar contratos por capitación con las IPS, no pierden la responsabilidad de garantizar la prestación adecuada del servicio de salud, toda vez que son las que tienen la función de aseguramiento, es decir que la función de aseguramiento no puede ser delegada por la EPS bajo ninguna circunstancia. En concordancia con lo anterior, la Circular 0 66 de 2010 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, define el aseguramiento en salud así: “2. ASEGURAMIENTO EN SALUD. Entiéndase por aseguramiento en salud:

1. La administración del riesgo financiero,

2. La gestión del riesgo en salud,

3. La articulación de los servicios que garantice el acceso efectivo,

4. La garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y

5. La representación del afiliado ante el prestador y los demás actores sin perjuicio de la autonomía del usuario. (...) Lo anterior exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, esto es, la salud y la vida del usuario afiliado. (...) Los aseguradores en salud deberán exigirle a sus prestadores de servicios de salud PSS que cumplan con los manuales de los procedimientos y que los firmen. Se entiende que toda actividad,

procedimiento e intervención en salud tienen un protocolo y si estos se siguen disminuyen lasresponsabilidades y establecen una forma de salir a la defensa, en estos casos. El deber no es solo hacer la actividad, procedimiento e intervención, sino también todo lo correspondiente para que sea exitosa. (...)

2.1 RESPONSABILIDAD DERIVADA DEL CONTRATO DE ASEGURAMIENTO EN SALUD.

A quien se afilia el usuario es al asegurador en salud, no al prestador de servicios de salud, y quien se compromete en la calidad, oportunidad, eficiencia en el servicio, en el manejo de la salud, en el manejo de la vida es el asegurador no el prestador, todo esto derivado de la responsabilidad contractual establecida por la firma del contrato de aseguramiento entre el asegurador y el afiliado, y entre el asegurador y el acalde municipal en el caso del régimen subsidiado. Conforme a la definición del aseguramiento en salud, son los aseguradores en salud y no los PSS, los responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia, y eficacia de la prestación de los servicios de salud, y por ende, los que deberán responder por toda falla, falta, lesión, enfermedad e incapacidad que se genere en la prestación de los mismos, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud, exige que el asegurador, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, y cumpla con cabalmente con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud, derivado esto, de las obligaciones y responsabilidades contractuales que surgen del

CONTRATO DE ASEGURAMIENTO.

La asunción directa de las responsabilidades en materia de servicios de salud, serán por parte de quien asegura, quien es el verdadero y directo responsable CONTRACTUAL, y no del prestador de servicios de salud, quien responderá solidariamente con el asegurador, solo cuando el PSS, habiéndose entregado por el ASEGURADOR, los elementos claves de atención esto es los requisitos que se deben tener en cuentas para la negociación y suscripción de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, haya hecho caso omiso a estos y haya generado la lesión, enfermedad, o incapacidad en el usuario, por su omisión arbitrariedad y el desconocimiento de lo ordenado, pactado y planeado por el asegurador en salud.” Ahora bien, en relación con las prácticas inseguras no autorizadas en la prestación de servicios de salud, la citada Circular Externa 0 66 de 2010, indica: “4. PRACTICA INSEGURA NO AUTORIZADA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD. Se considera práctica insegura, conforme al inciso 3o del artículo 41 del Decreto 050 de 2003, la contratación que realice una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), una entidad que ofrezca Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, con una institución o persona natural o jurídica para que ésta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios, figura conocida con el nombre de intermediación. Los recursos del SGSSS, deben tener un manejo impecable y destinado única y exclusivamente al

fin para el cual fueron creados. No hacerlo así, constituye el delito de peculado por destinación oficial diferente, regulado por el Código Penal Colombiano, aplicable por extensión a losparticulares que han recibido bienes del Estado a cualquier título, para su administración o custodia, de acuerdo con el mismo Código. La subcontratación o intermediación en los servicios de salud, desvía por sí misma el destino de los recursos de la salud pública, por lo que efectuada esta, debe ser puesta en conocimiento de las autoridades de control, a fin de que se efectúen las investigaciones y se apliquen las sanciones a que hubiere lugar. Con la expedición de los Decretos 515 de 2004 y 1020 de 2007, se tiene un concepto más claro de lo que es la intermediación y la práctica insegura. El parágrafo del artículo 6 del Decreto 515 de 2004, dispuso que se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de intermediación entre las EPSS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una EPSS con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la (EPSS), esto es la prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de intermediación impedirá la habilitación de la EPSS.

Mientras que el parágrafo del artículo 6 o del Decreto 1020 de 2007, establece que en la conformación de la red de prestadores de servicios de salud de una EPSS, no se utilizarán mecanismos de intermediación entre las EPSS y los prestadores de servicios de salud. De lo expuesto, se concluye que se incurre en práctica ilegal de los PSS en los siguientes casos:

A. Contratar la prestación de servicios de salud que no tiene habilitados.

B. Contratar la prestación de servicios de salud que no está en capacidad de ofrecer.

C. Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema y las subcontratadas.

Es un contrasentido, que quienes fueron autorizados y habilitados para realizar una actividad terminen desarrollando otras actividades para las cuales no se le otorgó aval alguno. La determinación de las funciones a cargo de quienes desarrollan actividades de PSS y pagador de servicios de salud corresponde a una regulación que se encuentra en el sistema general de seguridad social en salud. (...) Tal y como se establece en el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, la función que se les ha asignado y de allí su nombre “prestadores”, es la de “prestar los servicios en el nivel de atención correspondiente”, no la de ser contratistas como instituciones contratistas de los servicios de salud,ni ninguna otra fórmula que desvirtúe su razón esencial, situaciones que constituyen sin duda, una

aplicación fraudulenta de la ley. Cualquier conducta que tergiverse el actuar de las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema o los PSS (llámese intermediación u otra por el estilo) es reprochable, por la conducta en sí, y por las consecuencias y responsabilidad que se producen en la atención en salud, teniendo en cuenta que el ciudadano, al que se le debe brindar la máxima confianza y seguridad respecto de los actores, percibe que su Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), o su entidad de Plan Adicional de Salud, no es, realmente su ERP, o su entidad de plan adicional de salud, sino que un PSS de la red de prestadores de su ERP o de su entidad de planes adicionales de salud, se encarga de contratar otros prestadores para su atención en salud, impidiendo la libre elección y diluyendo la responsabilidad en contratos y contratos. (...) El prestador de servicios de salud que busque ser contratado por las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, solo podrá ofertar los servicios que haya habilitado, ya que es responsable directo en el cumplimiento de los estándares de todos y cada uno de los servicios que inscribe. Es preciso resaltar que el Prestador de Servicios de Salud no podrá ofertar un servicio habilitado por un tercero, situación conocida como subcontratación o intermediación, así sea por Interdependencia

de Servicios, en tal caso, las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, deberán contratar no al prestador que lo oferta por subcontratación o intermediación de otro prestador, sino directamente a quien lo habilitó. Subcontratado un tercero por un PSS para el suministro de servicios de salud, dentro de la contratación de los servicios de salud que haga una Entidad Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), una entidad que ofrezca Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, con el prestador de servicios de salud PSS, deberá observarse que el servicio que se suministrará a través del tercero subcontratado, debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero subcontratado por el PSS.” Con base en lo anterior, es claro que las EPS y EPSS, al momento de asegurar a sus afiliados asumen el riesgo trasferido por estos, y en consecuencia son los directos responsables de garantizar la correcta prestación del servicio en salud y el cumplimiento que se haga del Plan Obligatorio en Salud (POS), hoy llamado Plan de Beneficios, de los afiliados. Así mismo, cuando una EPS contrata con un PSS los servicios de salud, estos deben tener la capacidad de ofrecerlos y a su vez tenerlos habilitados, sin que se conviertan en meros intermediarios de la contratación de estos servicios, toda vez que se podría estar ante una práctica ilegal, de acuerdo a lo expuesto en la Circular 0 66 de 2010. Ahora bien, la Circular 0 67 de 2010, en relación con el presente asunto indica:“3.2. UNIÓN TEMPORAL O CONSORCIO ENTRE PRESTADORES DE SERVICIOS DE

de 2010. Ahora bien, la Circular 0 67 de 2010, en relación con el presente asunto indica:“3.2. UNIÓN TEMPORAL O CONSORCIO ENTRE PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD, PARA LA OFERTA Y CONTRATACIÓN CONJUNTA DE SERVICIOS DE SALUD. El prestador de servicios de salud podrá ofertar y contratar individualmente la prestación de servicios de salud con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, si tiene como suministrarlos, y si los posee habilitados, o podrá contratar la prestación de servicios con las ERP, las Entidades que oferten planes Adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano ya no como PSS individualmente considerado, sino como una asociación o alianza de prestadores de servicios de salud, a través de la asociación o la alianza con otro u otros PSS bajo la figura de unión temporal o consorcio (...) Por lo que, la asociación o alianza estratégica de estos prestadores de servicios de salud mediante unión temporal o consorcio para la prestación de servicios de salud, deberá darse antes de la oferta o contratación de los servicios con las ERP, las Entidades que oferten Planes Adicionales de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano , y no en forma posterior a esta, ya que, si dicha asociación o alianza estratégica es realizada luego de celebrados los contratos del PSS interesado en los servicios de otro u otros PSS con las ERP, las Entidades que oferten planes adicionales de salud, los particulares y demás pagadores del sistema de salud colombiano, se

configuraría la doble habilitación de un mismo servicio y la subcontratación o intermediación de servicios de salud claramente prohibidas en el Sistema de Seguridad Social en Salud colombiano.” (Subrayado fuera del texto). De lo expuesto anteriormente, es importante citar que para ofertar y contratar la prestación de servicios de salud con asociaciones o alianzas estratégicas de prestadores, a través de uniones temporales o consorcios, estas deben conformarse antes de presentar la oferta o contratación de los servicios con las Entidades Responsables del Pago, so pena de incurrir en una doble habilitación. Igualmente, la citada Circular Externa 0 67 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud, concordante con el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, señala que los Prestadores de Servicios de Salud (PSS) no solo podrán aliarse entre si para ofertar conjuntamente sus servicios (UT y Consorcios), sino también asociarse con terceros que no sean prestadores de la siguiente forma: “II. La contratación de un tercero operador de servicios de salud, persona natural o persona jurídica, o la asociación o alianza estratégica con este, para el suministro de los servicios de salud, bajo la figura de tercerización outsourcing o externalización para la prestación de servicios de salud, sin que dicho tercero operador, habilite los servicios objeto de la contratación o asociación.” Al respecto, el numeral 4 de la Circular en cita prevé:

“4.3.1. FORMAS DE OUTSOURCING, TERCERIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN EN LA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD

1. Outsourcing , tercerización o externalización para la prestación de uno o varios servicios de salud organizados por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, dentro de las instalaciones del Prestador de Servicios de Salud PSS o fuera de las instalaciones del Prestador de Servicios de Salud PSS.2. Outsourcing, tercerización o externalización para la prestación de servicios de salud organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos de una sede o varias sedes del Prestador de Servicios de Salud PSS.

3. Outsourcing, tercerización o externalización para la prestación de servicios de salud organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos, por horarios y/o dominicales y días feriados.

4.3.2. HABILITACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD SUMINISTRADOS POR

OUTSOURCING, TERCERIZACIÓN O EXTERNALIZACIÓN.

El servicio que el Prestador de Servicios de Salud suministre a través de un tercero asociado o contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero asociado o contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en forma exclusiva la

inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y títulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización, para el ejercicio de estos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Del mismo modo, asumirá íntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos, licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias. Independientemente de que los servicios objeto de la asociación o del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización sean ejecutados por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, estos, siempre serán suministrados en forma exclusiva a nombre del prestador de servicios de salud y por ningún motivo podrán ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador o de tercero alguno diferente al contratado o asociado. El tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, y el PSS, deberán obligarse a no establecer un negocio igual o similar al convenido o contratado, a favor de sí mismos o de terceros, en las instalaciones o áreas aledañas objeto del

contrato o de la asociación por outsourcing, tercerización o externalización, que puedan generarle competencia al PSS o al asociado o al contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. Los servicios objeto del contrato o de la asociación por outsourcing, tercerización o externalización, serán prestados por el tercero contratado o asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, con plena autonomía técnica, financiera, científica y administrativa, bajo los parámetros de eficiencia y calidad correspondientes, así como aquellos que las partes definan de manera concertada.”En consecuencia, en materia de contratación de un tercero operador de servicios de salud, independientemente de que los servicios objeto del outsourcing, tercerización o externalización sean ejecutados por el tercero, siempre serán suministrados a nombre del PSS y por ningún motivo podrán ser prestados a nombre del agente externo, habida cuenta que este último no se puede encontrar habilitado o inscrito en el REPS para que esta figura pueda ser empleada. Finalmente, con el fin de que el peticionario pueda conocer el texto completo de las Circulares 0 66 y 0 67 de 2010, se le informa que puede consultarlas en la página web de la Superintendencia Nacional de Salud, www.supersalud.gov.co en el link normatividad - Circulares externas. La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)