SUPERSALUD - Concepto 0226809de 2019

CONCEPTO 226809 DE 2019

(enero) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SALUD CONSULTA. CONCURRENCIA DE INCAPACIDAD Y LICENCIA DE PATERNIDAD Referenciado: 1-2019-226809

1. La consulta ” Un trabajador que se incapacita por 10 días y entre esos días a su señora le regalan bebé, tiene derecho a que le reconozcan los días de la Ley María? ¿Es decir, termina la incapacidad y no pierde los días para acompañar a su esposa e hijo?

2. Marco normativo y conclusión Con el fin de dar respuesta a su interrogante planteado en su escrito, esta Oficina Asesora debe indicar que, las precisiones respecto de cada uno de los interrogantes planteados corresponderán a un análisis general de la normatividad aplicable, sin que ello implique de alguna forma, asesoría en asuntos de interés particular, ni defina las circunstancias detalladas en el escrito referenciado.

Respecto de la licencia de paternidad, la Ley 1822 de 2017 “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, estableció:

“ARTÍCULO 1

o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: “Artículo 236 . Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

(...) PARÁGRAFO 2o. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se apliquelo establecido en el presente parágrafo.” (negrilla fuera de texto) Los requisitos para el reconocimiento y pago de licencia de paternidad en el régimen contributivo se encuentran en el Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, que indica: “ Artículo 2.1.13.3 . Licencia de paternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación. En los casos en que, durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el

trabajador independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones habrá lugar al reconocimiento de la licencia de paternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.” Las incapacidades tienen su fundamento legal inmediato en el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, al disponer que, respecto de los afiliados de que trata el literal (a) del artículo 157, es decir, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y, los trabajadores independientes con capacidad de pago, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Por otro lado, la norma analizada consagra que, las incapacidades originadas por enfermedad laboral y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y, se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen. De esta manera, en el régimen jurídico colombiano encontramos la existencia de dos clases de incapacidades: por un lado, las incapacidades generadas en enfermedad general o común; y, por otro lado, las incapacidades originadas en enfermedad laboral y/o accidente de trabajo. Unas y otras con un tratamiento distinto a la luz de la normatividad legal vigente. A su vez, el reconocimiento económico que hacen las Entidades Promotoras de Salud al incapacitado, no es más que un auxilio con ocasión de la incapacidad de acuerdo con lo señalado en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo a efectos de dar cumplimiento con el

incapacitado, no es más que un auxilio con ocasión de la incapacidad de acuerdo con lo señalado en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo a efectos de dar cumplimiento con el reconocimiento de que se señala en el artículo 206 de la Ley 100. Por consiguiente, el mencionado artículo del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, indica que el auxilio que se paga por incapacidad, corresponde a dos terceras partes de lo devengado por el incapacitado como salario durante los primeros 90 días y la mitad del salario por el tiempo restante. En caso de no tener el trabajador salario fijo, para el pago de auxilio por enfermedad general, se tendrá como base el promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a lafecha en la cual comenzó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año. En ese orden de ideas, el afiliado al que se le reconozca la prestación económica de incapacidad por enfermedad general no recibirá el 100% del salario, sino los porcentajes anteriormente mencionados. No obstante, lo anterior, debe tenerse en cuenta que las personas que ganan un salario mínimo deben recibir el 100% del salario por todo el tiempo que estén incapacitados, como garantía efectiva del derecho al mínimo vital (Sentencia C543 de 2007 de la Corte Constitucional - Consideración jurídica número 4.2). 2.3 Ahora bien, que pasa si concurre tanto la licencia como la incapacidad laboral. El Decreto 4107 de 2011 “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de

Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social”, otorgada funciones al Ministerio de Salud, y entre otras, asigna funciones a la Dirección Jurídica de dicha entidad, de la siguiente manera: “ Artículo 7 o. Dirección Jurídica. Son funciones de la Dirección Jurídica las siguientes: (...)

12. Elaborar, estudiar, revisar y conceptuar sobre proyectos de decreto, acuerdos, resoluciones y convenios que deba suscribir o proponer la Entidad, en lo de su competencia.” En ejercicio de la función otorgada con la norma transcrita, la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, emitió el concepto No. 201311200478701 de 19 abril de 2013, frente a la incapacidad que concurre con la licencia de maternidad, indicando: “(...) En primer lugar, debe precisarse que durante los períodos de incapacidad temporal el trabajador no recibe salario, sino un auxilio por incapacidad que, tratándose de riesgo común, se reconocerá por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual aquél se encuentre afiliado.

En efecto, el auxilio por incapacidad se define como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que se encuentren inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual. Al respecto, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, declarado condicionalmente exequible por la corte constitucional mediante sentencia C 543

de 2007, dispone lo siguiente: 'ARTICULO 227 . VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante'. (...)Aclarado lo anterior, debe indicarse que, si llegare a coexistir una licencia de maternidad con una incapacidad por enfermedad general y teniendo en cuenta que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden reconocerse simultáneamente a un afiliado dos prestaciones económicas, se causará únicamente el subsidio por maternidad, dado su especial protección constitucional y legal , lo que como tal, lo torna en prevalente sobre la incapacidad por enfermedad general. No obstante lo anterior, si culminada la licencia por maternidad, subsiste la incapacidad, ésta le será reconocida conforme a lo establecido para la contingencia por enfermedad general, según las disposiciones vigentes, vale decir, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993.” (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, conforme a la normativa antes transcrita, se puede deducir que cuando se presentan simultáneamente una incapacidad y una licencia de maternidad, prevalece y se causa esta última, en atención a su protección constitucional y legal, comoquiera que la licencia de paternidad, tiene el mismo origen e idéntica finalidad que la licencia de maternidad, se puede concluir que su

tratamiento debe ser el mismo, es decir, que entre estas dos prestaciones económicas, primaría el pago de la licencia de paternidad sobre la incapacidad por enfermedad general, durante el tiempo en que coexistan Adicional a lo anterior, como lo señala el ministerio de salud en su concepto, si terminada la licencia de maternidad subiste la incapacidad, es decir, faltan algunos días de incapacidad por disfrutar, esos días de incapacidad serán reconocidos por la EPS, en todo no es posible que el sistema de seguridad social reconozca una doble prestación económica por un mismo tiempo. El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, artículo 28 . Atentamente,

JOSE MANUEL SUAREZ DELGADO

ASESOR

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN Pendiente Última actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)Supersaludfi