SUPERSALUD - Concepto 0259655de 2019

CONCEPTO 259655 DE 2019

(enero) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SALUD CONCEPTO LICENCIA DE MATERNIDAD TRABAJADORA INDEPENDIENTE Referenciado: 1-2019-259655

1. La consulta "[...] Solicito amablemente a la Superintendencia de salud, realizar un concepto jurídico sobre la obligación que tiene EPS Sanitas de reconocer el pago de la licencia de maternidad sobre el IBC cotizado por valor de UN MILLÓN QUINIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS PESOS (1.503.600) y no sobre el IBC de $828.116.

2. Marco normativo y conclusiones La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud propende porque los integrantes del mismo cumplan a cabalidad los ejes de Financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios, Atención al Usuario y Participación Social, Eje de Acciones y Medidas Especiales, Información y Focalización de los Subsidios de Salud. De esta forma, las funciones a cargo de esta Superintendencia se circunscriben a las definidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2462 de 2013, Ley 1949 de 2019 sin que dentro de sus competencias se encuentre la de realizar asesorías de carácter particular de liquidaciones como la consultada en la petición, no obstante lo anterior, a continuación se hace un recuento normativo que sirva para ilustrar el tema que interesa a la peticionaria.

a. La licencia de maternidad se encuentra prevista en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social

a. La licencia de maternidad se encuentra prevista en el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el artículo 207 de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en los siguientes términos: “ARTICULO 207. De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados de que trata el literal i del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.” Asimismo, el artículo 1 o de la Ley 1822 de 2017 “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, dispuso losiguiente:“Artículo 1 o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: "Artículo 236 . Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.

1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.

2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se

tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.

3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.

Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente Ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.

4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.

5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la

fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuáles serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley.

6. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos (2) semanas más.

7. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera: a) Licencia de maternidad preparto, Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutarlas dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior. Parágrafo 1o. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de

haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma. (...) Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. Parágrafo 3o. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5) del presente artículo, se deberá anexar al certificad o de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinarla multiplicidad en el embarazo. El Ministerio de Salud reglamentará en un término río superior a seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla". De esta manera, teniendo en cuenta el numeral 1o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1o de la Ley 24 de 1986, 34 de la Ley 50 de 1990, 1 o de la Ley 1468 de 2011 y 1 o de la Ley 1822 de 2017, la licencia de maternidad será remunerada con el salario que devengue la cotizante al momento de iniciar la misma. Sin embargo, el reconocimiento y pago de dicha licencia de maternidad por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud dependerá del número de semanas cotizadas al Sistema, en contraste con el período de gestación. Por su parte, los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide

contraste con el período de gestación. Por su parte, los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, reglamentaron el reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad por el Sistema General de Seguridad Social en

Salud de la siguiente manera: “Artículo 2.1.13.1 . Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.

Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación .En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente

anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC. (...)” “Artículo 2.1.13.2 . Licencia de maternidad de la trabajadora independiente con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente. Cuando la trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización sea de un salario mínimo mensual legal vigente haya cotizado un período inferior al de gestación tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad conforme a las siguientes reglas:

1. Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia.

2. Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan frente al período real de gestación.” (negrilla fuera de texto) De otra parte, el Decreto 780 de 2016, en el parágrafo 1 del artículo 3.2.1.10 , establece: 0“ Artículo 3.2.1.10 . Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad , habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por

riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso. (...) Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS. En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.(...)” En consecuencia, las trabajadoras que cotizan como independientes deben tener presente que, la base para liquidar y pagar la licencia de maternidad es el ingreso sobre el cual realizaron las respectivas cotizaciones. En estos casos no existe un salario, por lo tanto, la base será únicamente el valor sobre el cual hicieron los respectivos aportes. La EPS reconoce la licencia de maternidad sobre el ingreso que se haya cotizado, y este, no puede ser inferior a un salario mínimo, de manera que la EPS no podrá pagar menos de un salario mínimo por concepto de licencia de maternidad. Finalmente, en caso de existir controversias en cuanto al reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en atención a las competencias del numeral 4, artículo 2 del Decreto Ley 2158 de 1948 “sobre el procedimiento en los juicios del

trabajo”, son asuntos de conocimiento de la justicia ordinaria laboral, en los siguientes términos: “ Artículo 2. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: (...)

4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos” Lo anterior, atendiendo que con la vigencia de la Ley 1949 de 2019 “por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, se suprimió la competencia del “literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011”; y la Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud perdió la competencia para conocer y fallar de asuntos referentes a prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador.

El presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 o de la Ley 1755 de 2015. Atentamente,

JOSE MANUEL SUAREZ DELGADO

ASESOR

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Superintendencia Nacional de Salud ISSN PendienteÚltima actualización: 15 de octubre de 2024 - (Diario Oficial No. 52.894 - 29 de septiembre de 2024)

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