SUPERSERVICIOS - Concepto 0112 de 2013

CONCEPTO 112 DE 2013 (7 marzo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Ref. Su solicitud de concepto.(1) Cordial saludo: Se basa la solicitud de concepto en señalar si es válido el cobro por parte de las constructoras del consumo de agua y el cargo fijo en edificios que aún no cuentan con medidores de agua. Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas. Efectuadas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronuncia de manera general sobre el tema consultado, con la salvedad que no es clara la inquietud respecto de las razones por las cuales la

constructora factura el consumo y el cargo fijo y las unidades habitacionales no cuentan con medidor de agua, por lo que nos referiremos a las condiciones para la prestación del servicio de manera temporal y las obligaciones a cargo de los constructores y urbanizadores en relación con los servicios públicos domiciliarios. En ese sentido, las normas relativas a la obligación de los constructores o urbanizadores para proveer las redes y activos de conexión respecto de los servicios de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica y gas, están referidas en primer lugar a los Planes de Ordenamiento Territorial y a la reglamentación propia de cada servicio. No obstante lo anterior, son las condiciones de la licencia de construcción, las de los contratos suscritos entre el constructor o urbanizador y los prometientes compradores, e incluso las de la publicidad misma del proyecto, las que determinan el alcance de las condiciones de las unidades inmobiliarias independientes en cuanto a los servicios con los que deben contar. Así lo sostuvo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 9 de noviembre de 2006 con ponencia de la Magistrada María Victoria Quiñones Triana al referir: “De la lectura e interpretación objetiva de las disposiciones antes transcritas aplicables al asunto en cuestión, claramente conducen a concluir que, lo que protege el estatuto al consumidor es que no se suministre mediante propagandas publicitarias ningún tipo de información que induzca a engaño al usuario, generando una representación distorsionada de la realidad y, teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, la Sala observa que en el folleto publicado por la Promotora San Diego S.A. en donde se manifiesta lo siguiente: Apartamentos de 2 y 3 alcobas con todo!, con las más amplias

zonas verdes y parque infantil, gas natural, los mejores acabados (fl. 133 cdno. anexo), está induciendo a error al consumidor, pues, dicha información no correspondía a la realidad en el momento en que se interpuso la queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio, dado que, en la respuesta al requerimiento hecho a la sociedad actora por la entidad demandante se anexa un informe de la visita técnica realizada por la Subsecretaría de Control de Vivienda, Dirección Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá el 9 de octubre de 2000 (fl. 43 cdno. anexo), en donde se constata que el conjunto residencial no contaba con medidores de agua, se abastecía el suministro de agua mediante el almacenamiento de carrotanque, no se suministraba en forma definitiva el servicio de energía eléctrica, se prestaba el servico <sic> de gas propano mediante tanque instalado provisionalmente y el techo de los parqueaderos se presentaba humedades por falta de impermeabilización. En el presente caso, el folleto publicitario ofrecía apartamentos con “todo” “listos para entregar”, lo que se entiende con la instalación adecuada de los servicios públicos domiciliarios y lo ofrecido en dicha publicidad, en ese orden, encuentra la Sala que no le asiste razón a la compañía constructora en lo que concierne a la calificación de la calidad de un producto como casa o apartamento, de acuerdo con lo dispuesto en la licencia para la construcción, puesto que, como lo ha manifestado la Superintendencia, la persona o consumidor que atiende el aviso publicitario, según las normas que regulan la materia, no están obligadas a realizar un esfuerzo interpretativo para entender la frase con “todo” y “listos para

entregar”, entendiéndola que en el momento de la entrega del inmueble no está con lo prometido en la propaganda publicitaria, pero que algún día lo estará, porque en materia de construcción se expiden licencias o registros que permiten vender apartamentos para vivienda de proyectos que no han sido terminados aún.” En ese orden de ideas, el compromiso de las partes dentro del contrato o incluso del constructor en su publicidad, le comprometen respecto del suministro de los servicios públicos en funcionamiento en el momento de la entrega del inmueble. En ese orden de ideas, no resulta admisible, que al momento de la entrega, si bien los servicios públicos se encuentren en funcionamiento dentro del inmueble en atención al compromiso del constructor, se le pueda reprochar por no haber dispuesto la atención del servicio con este u otro prestador. Lo mismo se predica del servicio de aseo, pues además de lo que haya sido dispuesto en el contrato de promesa o de compraventa, o en la publicidad del proyecto, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 señala que: “cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.” En ese sentido, existe la obligación para los prestadores de proveer y/o de mantener la prestación del servicio, y para los ciudadanos, la obligación de vincularse como usuarios y/o de mantenerse en la continuidad del servicio. Adicionalmente, cualquier proyecto de edificación o conjunto, se origina en uno o varios lotes de terreno, los cuales deben estar en el área de prestación del servicio. En ese sentido, el propietario y/o

constructor de los referidos lotes, que luego serán objeto de desenglobe y finalmente vendidos como unidades inmobiliarias independientes, en tanto se encuentren bajo la propiedad del referido constructor, se encontrarán dentro de los supuestos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994 para ser usuario de dicho servicio y disponer la atención del mismo con el prestador que elija, pues cuando el referido artículo señala que “Cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicio púbicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos”, simplemente indica que tanto el propietario, como el tenedor o el poseedor de un inmueble tienen la vocación para recibir servicios públicos siempre que se hagan parte de un contrato de servicios públicos, y claramente, el propietario de dichos inmuebles hasta su transferencia al comprador de las unidades inmobiliarias independientes, es el constructor o urbanizador. Ahora bien, sobre la forma como recibe el servicio de acueducto estos urbanizadores o constructores, es pertinente señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3.44 del Decreto 229 de 2002, las urbanizaciones, y en general las obras de construcción, deben acceder al servicio de acueducto a través de una modalidad temporal que se define de la siguiente manera: ¨3.44. Servicio temporal. Es el que se presta a obras en construcción, espectáculos públicos no permanentes, y a otros servicios no residenciales de carácter ocasional, con una duración no superior a un año, prorrogable a juicio de la empresa.¨ (negrilla fuera del texto original) En igual sentido, el artículo 30 del Decreto 302 de 2000, modificado por el artículo 9° del Decreto 229

de 2002, señala: “Artículo 30. De la obligación de los constructores o urbanizadores. El constructor o urbanizador deberá informar a la entidad prestadora de los servicios públicos la terminación de la conexión temporal, para que éste inicie la facturación individual del inmueble o de los inmuebles que se someten al reglamento de propiedad horizontal. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sancionará a la entidad prestadora de los servicios públicos, cuando a pesar de ser informada por el constructor o urbanizador responsable, no tome las medidas para la medición y la facturación de los usuarios o suscriptores” (negrilla fuera del texto original). Ahora bien, por otra parte y como ya se advirtió, una vez entregadas las unidades inmobiliarias independientes a sus nuevos propietarios por parte de la constructora, aquellos tienen la potestad de cambiar el actual prestador de cualquiera de los servicios públicos que le están siendo prestados, de acuerdo con los requisitos establecidos para ello. Lo anterior, por cuanto dadas las condiciones para la prestación del servicio de manera individual, debe cesar el servicio temporal y solo quien tenga la calidad de prestador de los servicios públicos domiciliarios, podrá entrar a prestar el servicio respectivo a partir de la suscripción del contrato de condiciones uniformes que se suscriba para ello y facturar el servicio prestado, una vez se ha efectuado la instalación del instrumento de medición del consumo del servicio. Por otra parte, en virtud de la onerosidad del contrato, una de las principales obligaciones que surgen una vez suscrito el contrato de condiciones uniformes es la de pago por el servicio recibido, cuyo cobro se realiza mediante la factura de servicios públicos domiciliarios y sólo puede realizarse por quien tiene

la calidad de prestador del servicio. Ahora bien, es importante tener en cuenta que el cobro del cargo fijo solo procede cuando existe disponibilidad del servicio, circunstancia que deberá analizarse en cada caso concreto, teniendo en cuenta que el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, dispone que es posible incluir el cobro de un cargo fijo "que refleje los costos económicos involucrados en garantizar la disponibilidad permanente del servicio para el usuario, independientemente del nivel de uso” Ahora bien, la ley considera como costos necesarios para garantizar la disponibilidad permanente del suministro, aquellos denominados costos fijos de clientela, entre los cuales se incluyen los gastos adecuados de administración, facturación, medición y los demás servicios permanentes que, de acuerdo a las definiciones que realicen las respectivas comisiones de regulación, son necesarios para garantizar que el usuario pueda disponer del servicio sin solución de continuidad y con eficiencia. Con todo, cuando el numeral 2 del artículo 90 de la Ley 142 de 1994 indica que no importa el nivel de uso del servicio, quiere decir que el cargo fijo se cobra a quienes cuenten con el contrato de prestación de servicios públicos domiciliarios, sin que se tenga en cuenta para el cobro de éste cargo la utilización del servicio, puesto que él obedece a la posibilidad con que cuenta el usuario de utilizarlo en el momento que lo necesite; en otros términos, hace referencia a la disponibilidad del servicio. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en

particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente, MARINA MONTES ALVAREZ Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.

Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos.

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20135290072152

Tema: ACUEDUCTO PROVISIONAL. Se presta a constructores y ubanizadores por el término previsto en la ley.

2. Ley 1437 de 2011.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. 4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023