SUPERSERVICIOS - Concepto 0842 de 2017

CONCEPTO 842 DE 2017 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Su solicitud de Concepto[1] COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica, "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios". Por otra parte, este concepto se emite con el alcance dispuesto en el Artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el Artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, por haberse formulado con carácter consultivo, por lo que constituye exclusivamente orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

1. RESUMEN Con independencia de quien sea el propietario de la citada infraestructura o de cualquier otro componente del sistema de alcantarillado, se tiene que si la misma hace parte de un conjunto de activos que son operados por un prestador, este será el responsable de su administración, operación y mantenimiento, regla que aplica de forma general para todos los servicios públicos domiciliarios.

1. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA Por tercera vez durante el presente año, y entendemos que con el objetivo de resolver una disputa entre un prestador del servicio de alcantarillado y un municipio, el primero consulta quién es el responsable de la construcción de la infraestructura para el manejo de las aguas lluvias o pluviales, habida cuenta

que esta Superintendencia ha señalado, contrario a lo que considera el consultante, que el mantenimiento de ésta corresponde a quien presta efectivamente el citado servicio, y que es por tanto la persona que remunera los costos de administración, operación y mantenimiento del mismo.

1. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE Leyes 142 de 1994 y 1431 de 2015

Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 Resolución No. 1096 de 2000 Resoluciones CRA No. 688 de 2014 y 735 de 2015 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael

E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01.

Conceptos SSPD – OJ 015 de 2016 y 455 y 694 de 2017 Concepto CRA 20062100017992 de 2006

1. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que de la lectura de la consulta se infiere un profundo desacuerdo con las posiciones previas presentadas por esta Oficina en los Conceptos SSPD – OJ 455 y 694 de 2017 respecto de dos solicitudes previamente presentadas, nos referiremos, previo a resolver su nueva inquietud al alcance que debe dársele a los conceptos que emitimos, y al hecho de que los mismos no pretenden resolver situaciones particulares, como la que creemos busca usted solucionar por medio de esta instancia consultiva. .1. Alcance de la función consultiva de la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios De acuerdo con lo expuesto y tal como lo señaló esta Oficina en Concepto SSPD – OJ 2016 – 015, respecto del alcance de los Conceptos de esta Superintendencia, cualquiera sea su naturaleza, debe tenerse en cuenta, frente a la lectura de documentos como el presente, el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al regular el derecho de efectuar consultas señala lo siguiente: ¨Artículo 28. Alcance de los Conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.¨ Se deriva de la norma citada que la función consultiva a cargo de entidades públicas como esta Superintendencia, no pretende resolver situaciones concretas como la que usted busca que resolvamos, sino que lo que busca es brindar orientación, comunicación e información general, acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos. Es por ello, que los conceptos no son actos administrativos de contenido particular o general, en tanto no definen situaciones concretas derivadas del ejercicio de derechos subjetivos, ni tampoco reglamentan o ejecutan la ley, con los requisitos formales correspondientes, como por ejemplo, lo hacen los decretos y las resoluciones. Su finalidad es entonces la de orientar, ilustrar, informar a los particulares sobre la forma de actuar de la administración para facilitar el cumplimiento de sus obligaciones, tal como de forma acertada lo ha

señalado el Consejo de Estado,[2] así: ¨(.) Siguese de ello que dicho concepto (se refiere a los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica de la SSPD) no constituye acto administrativo, y menos de carácter normativo que lo haga susceptible de la presente acción de nulidad, pues mediante el mismo no se establece ninguna disposición o regla que produzca efectos jurídicos, de allí que no es oponible ni vincula a los particulares como tampoco a autoridad alguna. Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de qué trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra.¨ Si esa opinión, juicio o apreciación dada en un concepto jurídico, es o no acertada jurídicamente, no es algo que sea susceptible de examinar por esta Jurisdicción de manera separada y directa. Lo que esta Jurisdicción puede examinar y controlar en cuanto a su legalidad, son las decisiones o actos que definan situaciones jurídicas, generales o particulares, que se llegaren a dar tomando como fundamento un concepto jurídico de esa naturaleza, en tanto elemento o criterio de interpretación de las normas

aplicadas al caso (.)¨ De acuerdo con lo expuesto, queremos reiterarle que ni los conceptos con los que usted difiere, ni el presente, ni ningún otro emitido por esta Oficina, sea unificador o no, puede resolver la situación que usted plantea, pues este tipo de pronunciamientos no son la herramienta dispuesta por el legislador para ello. .2. Mantenimiento de infraestructura dedicada a la prestación del servicio público de alcantarillado Pregunta usted, de quién es la responsabilidad de construir la infraestructura para el manejo de las aguas lluvias o pluviales, con el objetivo de cuestionar que el mantenimiento de la misma, deba ser realizado por el prestador del servicio de alcantarillado. De esa forma, si la respuesta de esta Oficina es que el municipio debe construir tal infraestructura, su inferencia será que de contera, debe ser el ente territorial quien le haga mantenimiento, y si la respuesta fuese que la responsabilidad de construcción de la misma es del prestador, usted exigirá que se le presente una norma que de entrada sabe que no existe para sustentar su punto. Pues bien, en relación con su pregunta, ha de decirse que en materia de servicios públicos domiciliarios, incluyendo por supuesto el de alcantarillado, no existe exclusividad en el desarrollo de infraestructura afecta a los mismos, por lo que en la práctica y bajo el principio de libre entrada, cualquier persona de derecho público o privado cuyo objeto lo permita, puede construir, operar, mantener y remunerar tal infraestructura, bajo el sometimiento a las leyes que componen el régimen de los servicios públicos domiciliarios (Leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001), las demás normas legales aplicables (p.e. la

Ley 99 de 1993 en materias ambientales), los Decretos Únicos Reglamentarios Sectoriales y la regulación que corresponda, de acuerdo al servicio o actividad que se preste. Dado lo anterior, la infraestructura afecta a la prestación del servicio de alcantarillado pluvial puede ser construida por los municipios, las empresas prestadoras del servicio de alcantarillado, los productores marginales, y/o las comunidades organizadas a que se refiere el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, habida cuenta que en virtud de los artículos 10 y 22 de la citada ley, en Colombia existe un régimen de libre empresa y entrada cuando se habla de servicios públicos domiciliarios. No obstante lo anterior, debe decirse que conforme al artículo 5º ibídem es función de los municipios la de garantizar que se presten a sus habitantes los servicios públicos domiciliarios, por lo que en ausencia de estos, sería deber de los entes territoriales el de proveer la infraestructura requerida para su prestación, lo que lleva a que en la práctica y en lo que tiene que ver con los servicios de acueducto y alcantarillado, en el país la mayor parte de la infraestructura afecta a tales servicios, sea de propiedad de los municipios y distritos. Creemos se deriva de ello, por la forma en que lo pregunta que, si la infraestructura que constituye el objeto de su inquietud es de propiedad del municipio, nosotros deberíamos responder que este debe asumir los costos de su mantenimiento. En relación con dicho aspecto, que regresa sobre puntos que ya han sido resueltos en conceptos anteriores, conviene reiterar que sin consideración a la propiedad o responsabilidad de su construcción,

los sumideros son considerados como estructuras que hacen parte de los sistemas de recolección de aguas residenciales domésticas y pluviales, que se encuentran conectadas a los sistemas de alcantarillado, de conformidad con lo indicado en el Reglamento Técnico del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS, adoptado a través de la Resolución No. 1096 de 2000, que los define en su Capítulo A12, así: ¨Sumidero. Estructura diseñada y construida para cumplir con el propósito de captar las aguas de escorrentía que corren por las cunetas de las calzadas de las vías para entregarlas a las estructuras de conexión o pozos de inspección de los alcantarillados combinados o de lluvias.¨ Lo anterior, se confirma con la lectura de los Manuales de prácticas de buena ingeniería, que constituyen los Título D y F del RAS, y que se refieren a los Sistemas de Recolección y Evacuación de Aguas Residuales Domésticas y Aguas Lluvias y a los Sistemas de Aseo Urbano respectivamente, y en donde se destacan los sumideros como estructura integrante de los sistemas de alcantarillado pluvial. Las últimas versiones de tales manuales, pueden consultarse en la página web del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, en el link: http://www.minvivienda.gov.co/Documents/ViceministerioAgua/TITULO_D.pdf Y concuerda también, con la definición del servicio público domiciliario de alcantarillado, contenida en el numeral 46 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 así:

¨.46. Servicio público domiciliario de alcantarillado: Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos. Forman parte de este servicio las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos...¨ De acuerdo con las citadas normas, resulta absolutamente claro que la recolección de aguas lluvias hace parte integral del servicio público domiciliario de alcantarillado, como lo afirmó con propiedad la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, a través de Concepto CRA 20062100017992 de 2006, en donde se dijo que: ¨(...) si bien, en la definición del servicio público domiciliario de alcantarillado, contenida en la ley 142 de 1994, no se hace mención expresa al alcantarillado pluvial, es claro que de acuerdo con las definiciones expuestas éste forma parte del servicio domiciliario de alcantarillado, toda vez que éste está contemplado de modo muy general en la Ley en comento, y en el Decreto 302 de 2000 reglamentario de la Ley 142 de 1994, donde está explícitamente estipulado; por tanto, dicho servicio se considera como un servicio público domiciliario , máxime cuando técnicamente su prestación individual a parte del alcantarillado sanitario se dificulta, si se tiene en cuenta que actualmente no existe una separación física de las redes en la mayor parte de las ciudades Colombianas.¨ En consideración a lo expuesto, resulta claro que la responsabilidad del manejo de las aguas de escorrentía, así como del mantenimiento de la infraestructura provista para ello, dentro de la que se

incluyen los sumideros, recae en el prestador del servicio público domiciliario de alcantarillado.¨ De acuerdo con lo expuesto, los factores determinantes para establecer la responsabilidad del mantenimiento de un sumidero son (i) el hecho de que estos hacen parte integral de la infraestructura de prestación del servicio de alcantarillado, y (ii) la determinación del responsable de la prestación del servicio de alcantarillado en una respectiva zona geográfica. Dado lo anterior, y como lo hemos afirmado en ocasiones anteriores, con independencia de quien sea el propietario de la citada infraestructura o de cualquier otro componente del sistema de alcantarillado, se tiene que si la misma hace parte de un conjunto de activos que son operados por un prestador, este será el responsable de su administración, operación y mantenimiento, regla que aplica de forma general para todos los servicios públicos domiciliarios. En relación con tal obligación, son suficientemente explícitos, los artículos 28, 87.4, 99.6 y 163 de la Ley 142 de 1994, que señalan lo siguiente: ¨Artículo 28. Redes. Todas las empresas tienen el derecho a construir, operar y modificar sus redes e instalaciones para prestar los servicios públicos, para lo cual cumplirán con los mismos requisitos, y ejercerán las mismas facultades que las leyes y demás normas pertinentes establecen para las entidades oficiales que han estado encargadas de la prestación de los mismos servicios, y las particulares previstas en esta Ley. Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas. (.)¨ (.) 87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación

de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios. (.) (.) 99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1. (.) (.) Artículo 163. Fórmulas tarifarias para empresas de acueducto y saneamiento básico. Las fórmulas tarifarias, además de tomar en cuenta los costos de expansión y reposición de los sistemas de agua potable y saneamiento básico, incluirán los costos de administración, operación y mantenimiento asociados con el servicio. Además, tendrán en cuenta indicadores de gestión operacional y administrativa, definidos de acuerdo con indicadores de empresas comparables más eficientes que operen en condiciones similares. Incluirán también un nivel de pérdidas aceptable según la experiencia de otras empresas eficientes.¨ (Negrillas y subrayas propias)

Ahora, lo anterior no significa que los prestadores no tengan derecho a remunerar los costos de mantenimiento de las redes e infraestructura que hacen parte de los sistemas que operan, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 34 de la Resolución CRA No. 688 de 2014, modificado por el artículo 14 de la resolución CRA 735 de 2015, dentro de los Costos Medios de Operación de los servicios de acueducto y alcantarillado deberán incluirse todos los generales relacionados con el funcionamiento y la prestación del servicio, lo que guarda coherencia con el artículo 41 ibídem, según el cual dentro del costo de tratamiento de aguas residuales, deben incluirse los demás costos de operación y mantenimiento, los cuales deberán ser soportados de tal manera que resulten eficientes de acuerdo con las características propias del subsistema de tratamiento de aguas residuales. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

NICOLAS ZAPATA TOBÓN

Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: Andrés David Ospina Riaño – Abogado Grupo de Conceptos Reviso: Olga Emilia De La Hoz Valle – Coordinador Grupo de Conceptos

NOTAS AL FINAL:

[1] Radicado 20175290762232

TEMA: ALCANTARILLADO PLUVIAL

[2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero Ponente:

Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00050-01. Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023