SUPERSERVICIOS - Concepto 0148 de 2017

CONCEPTO 148 DE 2017 <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C., Ref. Su solicitud concepto[1] Cordial Saludo: Manifiesta el solicitante en la consulta, que en la Vereda de San Joaquín, Municipio de La Mesa (Cundinamarca), se conformó un acueducto veredal el cual se encuentra inscrito ante esta Superintendencia, su manejo administrativo y de funcionamiento está a cargo de un Comité Empresarial y presta sin problemas el servicio de acueducto a sus suscriptores. Agrega que el servicio público de aseo, es prestado por la Empresa Aguas de Tequendama y que su cobro es realizado por el acueducto veredal, mientras que el servicio de alcantarillado no es prestado ni cobrado por ninguna empresa. Con fundamento en ello, se solicita concepto jurídico en relación con los siguientes interrogantes: "1.- Es viable legalmente constituirnos como Empresa de Servicios Públicos, cuál es el procedimiento a seguir y en que cambia desde el punto de vista legal y administrativo esta transformación? 2.- Como Comité Empresarial estamos legalmente autorizados para prestar directamente los servicios de aseo y alcantarillado? Si es posible, cuál es el requisito para poder prestar directamente estos servicios?" Antes de suministrar una respuesta a sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 de la Ley 1755 de 2015,[2] toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y

puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Por otra parte es necesario precisar, que de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [3]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[4] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [5]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas. En tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas, deben darse en forma que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, razón por la cual no puede esta Oficina entrar a resolver situaciones particulares que puedan ser objeto de conocimiento posterior por parte de la Superintendencia, por lo que atenderá los interrogantes planteados de manera general, de forma tal que las consideraciones aquí esbozadas, puedan predicarse de cualquier situación semejante. Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario señalar en primer lugar, que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en su artículo 365, los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares", dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, asegurando así la libre competencia económica de todos los

intervinientes en la prestación de dichos servicios. En efecto, de conformidad con lo señalado en los artículos referidos, los servicios públicos domiciliarios se prestan por regla general, bajo el principio de la libre competencia, cuyo desarrollo se encuentra expresado de forma específica, entre otros, en los artículos 10 y 22 de la Ley 142 de 1994, que sobre el particular señalan: "Artículo 10. Libertad de empresa.- Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley". "Artículo 22. Régimen de funcionamiento.- Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades". Por su parte el artículo 15 de la citada ley, señala de forma expresa cuáles personas pueden prestar servicios públicos domiciliarios, de la siguiente forma: "Artículo 15.- Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17". De conformidad con lo señalado, es claro que cualquiera sea la forma asociativa que se adopte, si se encuentra señalada en el artículo 15 referido, será válida para efectuar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a que alude el artículo 1° ibídem, siendo necesario para ello, que su conformación se realice atendiendo las previsiones legales establecidas para el efecto, de acuerdo con su naturaleza, y que en su objeto se incluyan las actividades propias de la prestación de estos servicios o las complementarias a los mismos. Ahora bien, en cuanto a la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (numeral 1° del artículo 15), es necesario tener de presente tanto lo indicado en el artículo 17 de la citada ley, de acuerdo al cual, "las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones", como lo previsto en el artículo 19 ibídem, que consagra de forma expresa su régimen jurídico. Vale precisar que esta última disposición señala en su numeral 15, que en lo no previsto en ella, se aplicarán las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.

Con respecto a la forma societaria que asuman estas empresas, es importante recordar, que en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de sociedades por acciones: las Sociedades Anónimas, las Sociedades en Comandita por Acciones y las Sociedades por Acciones Simplificadas, sin que la Ley 142 de 1.994, haya restringido la conformación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, a alguna de estas tres clases de sociedades, razón por la cual, cualquiera de ellas puede ser adoptada, al momento de su creación. No obstante lo indicado, teniendo en cuenta que la Ley 142 de 1994 consagra un régimen jurídico especial para las empresas prestadoras de servicios públicos, es importante señalar que las empresas que se constituyan como sociedades por acciones simplificadas (SAS) para efectuar la prestación de estos servicios o de las actividades complementarias a los mismos, deberán ajustarse al régimen jurídico y características previstas por el legislador, en dicho régimen. En este sentido y con respecto al número de socios de las empresas así constituidas, no se puede perder de vista, que si bien la Ley 1258 de 2008 [6]determina que estas pueden ser conformadas por una sola persona natural o jurídica, la ley especial contenida en el Estatuto Básico de los Servicios Públicos, señala que es necesario que estas empresas prestadoras cuenten con un número plural de socios, no solo por la naturaleza de las actividades que en desarrollo de su objeto social deben ejecutar, sino además con el propósito de evitar la ocurrencia de una causal de disolución, lo cual podría generar graves consecuencias para los usuarios del servicio. Esta circunstancia se corrobora con lo señalado en el artículo 20 de la citada ley 142, que establece la

posibilidad de que las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en un municipio clasificado como menor, y en consonancia con la reglamentación que expida la comisión reguladora al respecto, se aparten de lo previsto en el artículo 19, entre otros, en relación con los requisitos para su conformación, razón por la cual, se pueden constituir por medio de documento privado, el cual debe atender lo dispuesto en el artículo 110 del Código de Comercio y funcionar con dos o más socios, debiendo su capital estar representado en acciones, conforme al artículo 17 de la Ley 142 citada. Es importante precisar igualmente, que las personas prestadoras que se constituyan como empresas prestadoras de servicios públicos privadas, oficiales o mixtas,[7] estarán sujetas al marco regulatorio desarrollado por la Comisión de Regulación respectiva, tanto en su funcionamiento como en su estructura tarifaria. En este orden de ideas es dable concluir, que para la creación de una empresa de servicios públicos, esta deberá ser constituida como una sociedad por acciones, en cualquiera de las modalidades indicadas anteriormente, atendiendo para ello el régimen jurídico contenido en el artículo 19 de la Ley 142 de 1994, y en lo no previsto en dicha norma, aplicando lo dispuesto en el Código de Comercio, en cuanto se refiere a las sociedades anónimas. Adicionalmente es importante tener en cuenta, que antes de iniciar la operación del servicio, se deben obtener las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta ley, según la naturaleza de las actividades de la empresa, e igualmente, informar sobre el inicio de sus actividades, tanto a la Comisión de Regulación respectiva, como a la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios. En cuanto a las funciones del Comité Empresarial, entendido este como el órgano directivo del acueducto veredal, es preciso señalar que las mismas deben encontrarse establecidas de forma expresa en los estatutos del prestador, los cuales a su vez, deben haber sido expedidos atendiendo los lineamientos establecidos por la ley para el efecto. Así las cosas, solamente estarán autorizados para prestar los servicios públicos domiciliarios, las personas naturales y/o jurídicas que atendiendo las previsiones de los artículos 15, 17 y 19 de la Ley 142 de 1994, se hayan constuido como tales, y que hayan incluido dentro de su objeto social, una o varias de las actividades que hacen parte de la cadena de prestación de los servicios públicos, o aquellas complementarias a los mismos Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica [1] Radicado 20175290040702.

Tema: PERSONAS PRESTADORAS DE SSPP. Subtemas: Acueducto Veredal. Transformación a

ESP. [2]. "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo". [3]. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o

contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. . [4]. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones". [5] . "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994". [6] "Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada". [7] "14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas, tienen el 100% de los aportes. 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7 Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares." Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023