SUPERSERVICIOS - Concepto 0266 de 2022

CONCEPTO 266 DE 2022

(mayo 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Señor XXXXXXXXXXXXXXXXX Ref. Solicitud de concepto(1) COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.” ALCANCE DEL CONCEPTO Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4). Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. CONSULTA A continuación, se transcribe la consulta elevada: “1.- ¿Puede una persona natural o jurídica almacenar el agua en tanques por metros cúbicos y comercializarla al valor que desee ya sea transporte propio o alquilado en carrotanques, hasta que punto

es legal, es penalizable esta actividad? 2.- ¿La empresa o persona natural que desee comercializar el agua debe tener un contrato de venta de agua en bloque con la emrpesa de acueducto de Bogotá? 3.- ¿Puede una persona natural o jurídica vender el agua con transporte mas de 10 veces del valor del costo de la factura??” (sic) NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE Ley 142 de 1994(5) Decreto 1575 de 2007(6) Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(7) Resolución No 2115 de 2007 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial(8) Resolución No 00001615 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social(9) Resolución CRA 943 de 2021(10) Corte Constitucional, sentencia T-064 de 1994 Concepto SSPD-OJ-2020-950 Concepto CRA 20134010003101 CONSIDERACIONES Con el fin de emitir un concepto de carácter general, es necesario aclarar que en sede de consulta no se emiten pronunciamientos y/o deciden situaciones de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que los conceptos constituyen orientaciones que no comprometen la responsabilidad de la Superintendencia y no tienen carácter obligatorio o vinculante, ya que se emiten conforme con lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 introducido por sustitución de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015. En claro lo anterior y con el fin de dar respuesta a los interrogantes planteados, se procederá a desarrollar la consulta a partir de los siguientes ejes temáticos: (i) contrato de suministro de agua

potable (antes, denominado venta de agua en bloque) y (ii) transporte de agua potable en carrotanques. (i) Contrato de suministro de agua potable (antes, denominado venta de agua en bloque). En primera medida, se hace necesario precisar que en el marco de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, solo los prestadores definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 debidamente constituidos y organizados, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, pueden suministrar agua a los usuarios en el desarrollo de su objeto social. Bajo este entendido, resulta valido indicar que de acuerdo con lo establecido en el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, así como en las actividades complementarias de captación de agua, su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo, a través de la respectiva conexión. La norma en mención señala: “ARTÍCULO 14. DEFINICIONES. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...) 14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (...)” (Subraya fuera de texto) De lo anterior se puede colegirse que, se considerará servicio público domiciliario de acueducto aquella

prestación con las siguientes características: i) el agua suministrada sea apta para consumo humano, ii) llegue al punto terminal de las viviendas o sitios de trabajo y iii) implique una conexión y medición, por lo que el suministro de agua para fines distintos al señalado, se encuentra por fuera de la órbita de la prestación del servicio público de acueducto. Lo anterior, con apoyo en lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia T-064 del 1994(11) la cual manifiesta que los servicios públicos domiciliarios “(…) son aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. (…)". En este orden de ideas, los servicios públicos domiciliarios son aquellos que reciben las personas en su domicilio o lugar de trabajo y sirven para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población. De este modo, cabe advertir que: (i) cuando la prestación de un servicio público domiciliario se realice a través de la infraestructura necesaria que conecta un domicilio con las redes que proveen el agua, por ostentar la connotación de ser “domiciliario”, y (ii) el suministro del mismo sea para consumo humano, esta Superintendencia contará con todos los mecanismos previstos por la Ley para aplicar las sanciones que sean del caso, si la prestación del servicio no prevé los requerimientos concebidos por el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, el prestador de los servicios públicos domiciliarios, en ejercicio de la autonomía privada de

su voluntad, puede celebrar con los usuarios contratos distintos a los de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como sería el caso del contrato de suministro de agua (antes denominado venta de agua en bloque), el cual se regirá por normas de derecho civil y comercial, así como lo señalado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento BásicoCRA, en cuanto a aspectos como: i) el precio del recurso que se suministre, ii) volumen a entregar, iii) la forma en que serán medidos los consumos, iv) condiciones físico químicas del agua de acuerdo con el uso que se le dará y demás aspectos relevantes de la relación contractual. Para estos efectos, el numeral 50 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015 estableció la definición del servicio de agua en bloque así: “ARTÍCULO 2.3.1.1.1 DEFINICIONES. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…)

50. SERVICIO DE AGUA EN BLOQUE. Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.” De igual forma, este contrato de suministro de agua potable se encuentra definido en el literal e), artículo 2.4.2.1.2 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, así: “ARTÍCULO 2.4.2.1.2. DEFINICIONES. Se tendrán en cuenta las siguientes definiciones, además de las consignadas en la normatividad vigente, para la correcta interpretación del presente Título:

(…)

e. Contrato de suministro de agua potable: Es el acuerdo de voluntades entre prestadores que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un prestador proveedor a un prestador beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de suministro, para que éste la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios.” (subraya fuera de texto) En este sentido, esta modalidad contractual se erige como una garantía de abastecimiento o aumento de cobertura en áreas de prestación de los prestadores, en el que el beneficiario es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto que suscribe tal contrato con un proveedor, para la prestación del servicio público domiciliario. En este contexto, el usuario no hace parte de la relación contractual. Lo anterior, se ratifica con la definición de las partes del contrato en los literales j) y k) del citado artículo así: “j. Prestador Beneficiario: En adelante beneficiario. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado que suscribe un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, con un prestador proveedor, para la prestación de dichos servicios públicos domiciliarios. k. Prestador Proveedor: En adelante proveedor. Es el prestador del servicio público domiciliario de acueducto y/o alcantarillado o de alguna de sus actividades complementarias, que se obliga con un beneficiario a realizar las actividades que tengan como propósito suministrar agua potable, y/o permitir la interconexión, a partir de unos puntos de acceso previamente pactados, de sus subsistemas de suministro, transporte y/o distribución de agua potable, así como de sus subsistemas de recolección,

transporte, tratamiento y/o disposición final de aguas residuales.” (subraya fuera de texto) De este modo, el contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios, en tanto que no es celebrado entre la empresa y el usuario, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de prestador. Por ello, el proceso y procedimiento para que una empresa de servicios públicos domiciliarios compre agua en bloque y, en ese orden de ideas, se beneficie del agua, debe estar amparado por el respectivo contrato de suministro de agua y cumplir con los requisitos previstos en el artículo 2.4.2.2.2 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021. En consecuencia, la venta de agua en bloque no es una actividad sobre la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenga competencia, en la medida que se trata de un negocio jurídico que obedece a la autonomía de la voluntad de quienes lo celebran, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Así lo reitera esta Oficina Asesora Jurídica en concepto SSPDOJ-2020-950, al señalar: “(…) Para iniciar es necesario precisar que el contrato de suministro de agua potable, conocido como “venta de agua en bloque”, no es una actividad sobre la cual esta Superintendencia ejerza supervisión toda vez que se trata de un negocio jurídico que obedece a la autonomía de la voluntad de quienes lo celebran y, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, la Superservicios no está facultada para someter a su aprobación actos o contratos de los prestadores de

servicios públicos domiciliarios.(…)” (subraya fuera de texto) Por último, es preciso reiterar que, en el marco de la celebración del contrato de suministro de agua potable, las partes intervinientes pueden pactar el precio del recurso que se suministre, el cual, en todo caso, debe cubrir los costos del subsistema de suministro para que este la transporte, distribuya y comercialice entre sus usuarios. Sobre el particular el artículo 2.4.2.2.2 de la Resolución compilatoria mencionada, establece como requisitos generales, frente a temas de costos lo siguiente: “2.4.2.2.2. REQUISITOS GENERALES. Para la celebración del respectivo contrato, los prestadores deberán observar, como mínimo, lo siguiente: a) Tanto la alternativa de suministro de agua potable como la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, deberán corresponder a la opción de mínimo costo, que no traslade costos ineficientes a los usuarios o suscriptores del beneficiario y que no genere desmejoramientos en los niveles de servicio (calidad, continuidad, presión y cobertura) de los usuarios o suscriptores del proveedor. (…) De acuerdo con lo anterior, el beneficiario deberá desarrollar un estudio técnico y económico que incluya, como mínimo: – Estimación y evaluación de alternativas de abastecimiento que demuestren que el contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado es la opción de mínimo costo (que considere la factibilidad técnica, económica, financiera y ambiental), que garantiza la provisión del servicio en condiciones adecuadas de cantidad (caudal), continuidad, cobertura, calidad,

presión (en el caso de sistemas de acueducto) y vulnerabilidad, sin causar desmejoramiento de dichas condiciones de operación en el sistema del proveedor. (…)” (subraya fuera de texto) Bajo la norma en cita, es de mencionar que en este tipo de contratos el prestador beneficiario deberá propender por que el contrato de suministro de agua escogido sea la opción de mínimo costo, con el fin de no trasladar al usuario costos ineficientes. Aspecto que deberá ser demostrado por el beneficiario quien debe considerar, entre otros, los costos máximos para el suministro de agua, en el marco de lo señalado en el artículo 2.4.2.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021. De otra parte, tanto los prestadores beneficiarios como los proveedores deberán considerar, para la suscripción de estos contratos, los elementos del mismo señalados por la CRA en el artículo 2.4.2.2.3 ibídem, así como las obligaciones a cargo de cada parte señaladas en el artículo 2.4.2.2.1 de la citada norma.. Así mismo y como quiera que podrá pactar las condiciones físico químicas del agua de acuerdo con el uso que se le dará y aquellos demás aspectos relevantes de la relación contractual, deberá establecerse el medio en que se almacenará el agua, sin que se afecte la calidad de la misma, pues, suministrarla sin el cumplimiento del requisito de calidad es causal de falla en el servicio, en los términos del artículo 136 de la Ley 142 de 1994.(12) (ii) Transporte de agua potable en carrotanques. En cuando al trasporte de agua potable a través de carrotanques, resulta pertinente traer a colación lo

indicado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA en concepto radicado bajo el número CRA 20134010003101 el cual señala: “(…) 1. ¿La CRA ha regulado el tema de venta de agua? ¿Cuál es la resolución que lo contiene?” Al respecto, le informamos que esta Comisión no ha expedido ninguna regulación de carácter general en relación con la venta de agua por medio de carrotanques. Así mismo, se debe aclarar que el suministro de agua potable en carrotanques puede ser considerado como una alternativa temporal para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, siendo indeseable que se convierta en un sistema permanente de prestación. No obstante lo anterior, es importante señalar que el numeral 5 del artículo 9 del Decreto 1575 de 2007 establece que cuando la persona prestadora del servicio de acueducto suministra o distribuya agua para el consumo humano a través de medios alternos como son los carrotanques, se debe realizar el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del agua, así como también de características adicionales definidas en el mapa de riesgo o lo exigido por la autoridad sanitaria de la jurisdicción, según se establezca en la reglamentación del mencionado decreto. De igual forma, es necesario tener en cuenta que el parágrafo 3 del citado artículo establece que los carrotanques para abastecimiento de agua para consumo humano no están autorizados para transportar otros líquidos y serán inspeccionados por la autoridad sanitaria competente, cuando lo considere pertinente. La acción de lavado y desinfección de los carrotanques y los demás medios alternos deberá quedar consignada en la respectiva planilla de control, la cual será revisada por la autoridad sanitaria.

“2. ¿Si es viable la venta de agua en carrotanque, esta debe hacerse mediante autorización de la Junta Directiva? 3. ¿Qué tipo de contrato se ajusta a la venta de Agua?” Si bien la distribución y el suministro de agua potable a través de carrotanques deben realizarse cumpliendo con lo establecido en el Decreto 1575 de 2007, es importante recordarle que no existe en la normatividad y en la regulación vigente disposiciones por medio de las cuales se reglamente o se regule la venta de agua potable a través de carrotanques. En este sentido, las condiciones que se pacten entre quien entrega el agua potable y quien la recibe para su posterior uso, se regirán por lo que acuerden en el contrato de derecho privado que se suscriba entre las partes. “4. ¿Cuál es la metodología para calcular la tarifa del servicio de venta de agua en carrotanque?” Como se mencionó anteriormente, en la respuesta a la pregunta 1, le reiteramos que no se ha expedido una regulación de carácter general en la cual se establezca una metodología para la determinación de la tarifa de la venta de agua potable por medio de carrotanques. Finalmente, le reiteramos que la distribución de agua por medio de carrotanques es una medida de carácter temporal. De igual forma, le recordamos que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto. En este sentido, debe tenerse en cuenta que una de las fuentes de financiación de infraestructura requerida se encuentra la metodología tarifaría para el servicio público domiciliario de acueducto definida en la Resolución CRA 287 de 2004, la cual contempla la

inclusión de las inversiones que se deben realizar para prestar el servicio adecuadamente por medio de redes de distribución (…)” Del concepto en cita se debe precisar que, el suministro de agua potable a través de carrotanques es una alternativa temporal para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, que por ninguna razón puede convertirse en un medio permanente para la prestación del servicio. En todo caso, si el agua suministrada a través de este medio es para el consumo humano, debe el prestador hacer el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del líquido, tal y como lo señala el numeral 5 del artículo 9 del Decreto 1575 de 2007, la Resolución No 2115 de 2007 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Resolución No 00001615 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social. Sin embargo, reiterando lo manifestado por la CRA en el citado concepto, aún no se ha expedido regulación alguna frente al suministro de agua en carrotanques. CONCLUSIONES De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones: - En el marco de la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, solo los prestadores definidos en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, debidamente constituidos y organizados, esto es, atendiendo las previsiones legales establecidas para su conformación, pueden suministrar agua a los usuarios en el desarrollo de su objeto social. - El servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano y sus actividades complementarias, por lo que la distribución o suministro del

líquido con fines distintos al consumo humano, no constituye un servicio público domiciliario y, por tanto, es un asunto que escapa de la competencia asignada a esta Superintendencia. - El prestador de los servicios públicos domiciliarios, en ejercicio de la autonomía privada de su voluntad, puede celebrar contratos distintos a los de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, como por ejemplo, el contrato de suministro de agua (antes denominado venta de agua en bloque), el cual se regirá por normas de derecho civil y comercial, con los parámetros señalados por la CRA, siendo las partes quienes pacten libremente aspectos como: i) el precio del recurso que se suministre, ii) volumen a entregar, iii) la forma en que serán medidos los consumos, iv) condiciones físico químicas del agua de acuerdo con el uso que se le dará y demás aspectos relevantes de la relación contractual. - El contrato de suministro de agua no constituye un contrato de servicios públicos domiciliarios, en tanto que no es celebrado entre la empresa y el usuario, sino que es acordado entre personas que tienen la condición de prestador. Por ello, deben acatarse los requisitos previstos en el artículo 2.4.2.2.2 y siguientes de la Resolución CRA 943 de 2021. - En el marco de la celebración del contrato de suministro de agua potable, las partes intervinientes pueden pactar el precio del recurso que se suministre, el cual, en todo caso, debe cubrir los costos del subsistema de suministro. - El prestador beneficiario deberá propender por que el contrato de suministro de agua escogido sea la opción de mínimo costo, con el fin de no trasladar al usuario costos ineficientes. Aspecto que deberá ser

demostrado por el beneficiario quien debe considerar, entre otros, los costos máximos para el suministro de agua, en el marco de lo señalado en el artículo 2.4.2.3.1 de la Resolución CRA 943 de 2021. - Tanto los prestadores beneficiarios como los proveedores deberán considerar, para la suscripción de contratos de suministro de agua, los elementos señalados por la CRA en el artículo 2.4.2.2.3 de la Resolución CRA 943 de 2021, así como las obligaciones a cargo de cada parte señaladas en el artículo 2.4.2.2.1 de la citada norma. - El suministro de agua potable a través de carrotanques es una alternativa temporal para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto. Si el agua suministrada a través de este medio es para el consumo humano, el prestador deberá hacer el control de las características físicas, químicas y microbiológicas del líquido, en los términos señalados en las consideraciones del presente concepto. A su vez, es preciso mencionar que no se ha expedido regulación alguna frente al suministro de agua en carrotanques, como tampoco de su metodología tarifaria. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/consulta-normativa, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente,

ANA KARINA MÉNDEZ FENÁNDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Radicado 20225291318892

TEMA: SUMINISTRO DE AGUA EN BLOQUE.

Subtemas: Comercialización de agua potable. 2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. 3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 6. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano.” 7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y

Territorio.”

8. Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano 9. “Por la cual se autorizan laboratorios para la realización de análisis físicos, químicos y microbiológicos al agua para consumo humano” 10. “Por la cual se compila la regulación general de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, y se derogan unas disposiciones.”

11. Corte Constitucional. Sentencia T-064 del 17 de febrero de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.

Expediente: T. 22898. 12. “Artículo 136. Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un

servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta ley, falla en la prestación del servicio. (…).” (Subraya fuera del texto) Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023