SUPERSERVICIOS - Concepto 0326 de 2018

CONCEPTO 326 DE 2018

(mayo 25) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C., Señor XXXXX XXXXX XXXXX XXXX Ref. Su solicitud de Concepto[1] Cordial saludo COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – Superservicios, absolver ".las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios". En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso dichos criterios resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.

En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa. De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[2] esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con sus vigiladas y por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadoras.

1. RESUMEN En el entendido que son múltiples las formas asociativas que pueden estar contenidas en las comunidades organizadas, debe decirse que para determinar si un acueducto veredal se encuentra en la obligación de tener revisor fiscal, debe revisarse en cada caso particular el tipo de organización elegida por el mismo, a efectos de establecer si la ley así lo exige, y si es el caso, esta obligación se encuentre plasmada en sus estatutos.

2. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA ¿Establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, si un acueducto veredal tiene la obligación legal de tener revisor fiscal?

3. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE Leyes 79 de 1988 y 142 de 1994

Ley 689 de 2001

Circular Única de la Superintendencia de la Economía Solidaria Decreto Reglamentario 1529 de 1990 Concepto SSPD-OJ-2018-058

4. CONSIDERACIONES Previo a dar respuesta a su inquietud, se debe reiterar que en atención de lo establecido en el parágrafo primero [3]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[4] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [5]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994).

Ahora bien, a fin de atender su inquietud específica sobre si un acueducto veredal se encuentra en la obligación de tener revisor fiscal, esta Oficina Asesora Jurídica se ha manifestado en el Concepto SSPD-OJ-2018-058, el cual nos permitimos reiterar: "Inicialmente es necesario recordar, que a partir de la expedición de la Constitución de 1991, y de conformidad con lo dispuesto en su artículo 365, los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares", dado que el Constituyente previó que la participación en la prestación de los servicios, se basara en los principios del libre ejercicio de la actividad económica y de la iniciativa privada dentro de los límites del bien común, objetivos que además están en consonancia con lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta,

asegurando así la libre competencia económica de todos los intervinientes en la prestación de dichos servicios. Por su parte el artículo 15 de la Ley 142 de 1994,[6] señala de forma expresa cuáles personas pueden prestar servicios públicos domiciliarios, de la siguiente forma: "Artículo 15.- Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17". Como se observa, la previsión consagrado por el Constituyente de 1991 en el artículo 365 de la Carta, acerca de que los servicios públicos pueden ser prestados por "comunidades organizadas", en efecto fue tenida en cuenta por el legislador al expedir la Ley 142 de 1994, ya que incluyó en su artículo 15,

como personas que pueden prestar estos servicios, a las "organizaciones autorizadas". Sobre este particular es importante señalar, que legalmente no existe una enumeración taxativa de lo que se debe entender por "organizaciones autorizadas", ni por "comunidades organizadas", razón por la cual ha sido la jurisprudencia la encargada no solo de asimilarlas, sino también de determinar algunas formas asociativas que se pueden enmarcar dentro de estas categorías. En efecto, la Corte Constitucional [7]al analizar la constitucionalidad parcial de los artículos 15 y 17 de la ley 142 de 1994, manifestó: "4.1.2. El régimen de las "organizaciones autorizadas" por la Ley 142 de 1994 para prestar servicios públicos domiciliarios. La referencia a "organizaciones autorizadas" que hace el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, está estrechamente vinculado con la permisión de prestar servicios públicos a las comunidades organizadas que consagra el artículo 365 Superior. Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las "comunidades organizadas" pudieran prestar directa o indirectamente servicios públicos, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de "comunidades organizadas" como de "particulares." Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las "organizaciones autorizadas" podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial. El desarrollo posterior de la Ley 142 de 1994 en materia de participación de las

"organizaciones autorizadas" en la prestación de servicios públicos, refleja la especificidad de este ánimo solidario. Lo anterior no significa que el concepto de "comunidades organizadas" sea asimilable al concepto de "organizaciones autorizadas" puesto que este último también puede comprender "particulares" que se organicen en una forma distinta a una empresa, en los términos que señale la ley. No obstante, la Ley 142 de 1994 sólo se refiere a las "organizaciones autorizadas" para prestar servicios públicos domiciliarios en el artículo 15.4 –disposición parcialmente demandada en el presente proceso–, el cual limita el ámbito territorial de su participación a "municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas especificas", pero no define su naturaleza ni las condiciones que deben cumplir para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Ninguna otra norma de dicha ley trata expresamente la materia. La actividad de las "organizaciones autorizadas" que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados, sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio también de los usuarios de los mismos." De conformidad con lo manifestado en esta providencia por la Corte, es claro que no se encuentra determinado expresamente por la ley, cuáles son aquellas formas asociativas que se pueden catalogar como organizaciones autorizadas, y cuáles como comunidades organizadas, razón por la cual, a manera

de ejemplo, estas pueden estar conformadas como: fundaciones, asociaciones de beneficio común, cooperativas, precooperativas, organismos que agrupen cooperativas, organizaciones solidarias, instituciones de economía solidaria, empresas comunitarias, empresas solidarias, fondos de empleados, asociaciones mutualistas, administraciones públicas cooperativas o solidarias, empresas asociativas de trabajo, juntas administradoras, y todas aquellas formas asociativas solidarias a que hace referencia el parágrafo 2o del artículo 6 de la ley 454 de 1998.[8] En este sentido, y teniendo en cuenta que son múltiples las formas asociativas que pueden estar contenidas tanto en las denominadas organizaciones autorizadas, como en las comunidades organizadas, se considera que para efectos de determinar si es obligatorio o no contar con un revisor fiscal en cada una de ellas, será necesario que al momento de su conformación, se revisen las normas vigentes en la materia, para efectos de determinar si en dichas disposiciones, tal exigencia se encuentra contemplada. (...) En este orden de ideas y como previamente se indicó, en cada caso particular será necesario verificar lo dispuesto en las normas que rigen la conformación de organizaciones autorizadas o comunidades organizadas, de acuerdo a su naturaleza, para efectos de determinar si es obligatorio contar con un revisor fiscal, o si por el contrario, no es necesario tenerlo, y en caso de que si sea obligatoria su designación, ello deberá encontrarse plasmado en los estatutos que rigen su funcionamiento." De conformidad con lo anterior, es pertinente colegir que para determinar si un acueducto veredal se encuentra en la obligación de tener revisor fiscal, debe revisarse en cada caso particular el tipo de

sociedad elegido por el mismo, a efectos de establecer si la ley así lo exige, y si es el caso, esta obligación se encuentre plasmada en sus estatutos. Es así que, por ejemplo, en el caso de cooperativas, precooperativas y asociaciones públicas cooperativas, la regla general es que estas cuenten con Revisoría Fiscal, salvo que las mismas, a 31 de diciembre del año anterior, tengan un total de activos iguales o inferiores a 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y no estén arrojando perdidas. Lo anterior, de conformidad con la Ley 79 de 1988 y la Circular Única de la Superintendencia de la Economía Solidaria. En el caso de fundaciones o instituciones de utilidad común, estas deben consignar en sus estatutos, de forma obligatoria, la existencia del cargo de revisor fiscal, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal g) del artículo 3 del Decreto Reglamentario 1529 de 1990. En el caso de asociaciones o corporaciones, por regla general, no es aplicable la obligación de contar con Revisoría Fiscal, salvo que las partes constituyentes, así lo hayan decidido en los respectivos estatutos, o exista alguna norma legal que así lo estipule. Finalmente, le informo que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://www.superservicios.gov.co/Normativa; ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente,

ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado No. 20185290314562

TEMA: ORGANIZACIONES AUTORIZADAS Subtema: Obligación de contar con revisoría fiscal 2. "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994".

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. 4. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones". 5. "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994". 6. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones."

7. Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia C-741/03 del 28 de agosto de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8. "Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones"

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023