SUPERSERVICIOS-Concepto 111 de 2017

CONCEPTO 111 DE 2017 (23 febrero) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C., Ref. Su solicitud de Concepto[1] Manifiesta la solicitante en la consulta, que en el mes de enero del año 1997 en un municipio del país, se celebró un contrato de "concesión" con una empresa de servicios públicos para que prestara el servicio de aseo y sus componentes por veinte (20) años, en la parte urbana y rural del mismo, sin que se hubiera constituido una zona exclusiva, y que el plazo del mismo venció el pasado 27 de enero de

2017. Agrega que en razón a la libre competencia, otra empresa llego al municipio para prestar dicho servicio. Con fundamento en ello, solicita concepto jurídico en relación con las siguientes inquietudes: "¿De quién son los usuarios, suscriptores potenciales o suscriptores del servicio de aseo?. ¿Cómo hacen (sic) la nueva empresa para prestar el servicio? ¿En el caso antes mencionado, los usuarios serían del municipio o de la anterior empresa que se queda en competencia?

Antes de cualquier pronunciamiento sobre su solicitud, es preciso señalar que los conceptos que emite esta Oficina Asesora Jurídica se formulan con carácter consultivo, es decir, que constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, ni tienen carácter obligatorio, ni vinculante, ya que se expiden atendiendo lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, introducido por sustitución por la Ley 1755 de 30 de Junio de 2015.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero [2]del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,[3] modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 [4]esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con estos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 de la Ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas. Ahora bien, con relación a sus inquietudes es menester señalar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 de nuestra Constitución Política, los servicios públicos "podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares", en un régimen de LIBRE competencia. Lo expuesto implica que para la prestación de tales servicios, no se requiere que medie título habilitante alguno, como podría ser un contrato de concesión o una autorización mediante acto administrativo, de lo que se deduce, que en materia de servicios públicos domiciliarios, no resulta necesaria la celebración de "contratos de concesión" para el desarrollo de las actividades propias del citado régimen. En línea con lo antes indicado, ha de señalarse que la ley de servicios públicos, en consonancia con la Constitución, ha insistido en el principio de liberalización de su prestación o libertad de entrada, como se puede observar de forma concreta en sus artículos 10 y 22, los cuales consagran una amplísima

libertad de empresa para la prestación de esta clase de servicios públicos, de tal manera que por regla general, basta con organizarse como una empresa prestadora de servicios públicos, obtener los permisos requeridos para operar en la mismas condiciones de otros particulares que desarrollen actividades no exclusivas del Estado, establecer o contar con una red física o humana que facilite la prestación, y obviamente tener unos usuarios para realizar la prestación de dichos servicios. Dentro de ese contexto, en el derecho positivo colombiano, en principio y salvo las Áreas de Servicio Exclusivo a que alude el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, no resulta necesaria la celebración de un contrato de concesión, pues lo cierto es que, en términos generales, la concesión de servicios públicos es un mecanismo para que un servicio público sea prestado indirectamente por la administración pública a través de un tercero, de tal manera que requiere que se trate de un servicio reservado o de titularidad exclusiva de la administración [5]o, al menos, que se entreguen bienes de titularidad de entidades estatales afectos a la prestación de los servicios públicos. No obstante, cuando decimos que en principio no se requiere de una concesión, lo decimos porque se sabe que en la realidad, se presentan eventos en que el Estado posee unos bienes afectos a la prestación del servicio y de alto valor económico, de los que puede carecer un particular interesado en prestar el servicio, de lo que deviene la posibilidad de que a través de contratos de concesión se entregue, no la prestación de un servicio que se rige bajo el principio de libertad, sino más bien, esos bienes de propiedad del Estado, que pueden ser en algunos casos, mejor administrados por los particulares.

Bajo tal contexto, y en el caso de que el contrato a que usted se refiere, sea un contrato en el que se esté autorizando a un particular para prestar el servicio de aseo, sin que haya mediado el procedimiento de constitución de una concesión de área de servicio exclusivo, ello llevaría a una situación que se sale de los parámetros constitucionales y legales antes anotados, porque la única manera de entregar de forma exclusiva la prestación del servicio de aseo, es a través de la obtención previa de una aprobación a través de acto administrativo, por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA. No obstante, si en la concesión no se está entregando un área sino un conjunto de bienes de propiedad municipal afectos al servicio, como pueden serlo el censo o catastro de usuarios si el municipio venía prestando el servicio de manera directa, los contratos de condiciones uniformes existentes, camiones, equipos, edificios u otros bienes, estaremos frente a un contrato de concesión de bienes, que se ajustaría en principio a lo dispuesto en el numeral 3 [6]del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite que el Estado, a través de contratos de este tipo, otorgue la explotación exclusiva de bienes destinados a un servicio público. Valga anotar, que en el caso de este tipo de contratos, el régimen jurídico aplicable será el del Estatuto General de la Contratación Pública, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, según el cual "Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios

públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993" (Subrayas fuera de texto). Expuesto a lo anterior, a manera de aclaración, se responde lo siguiente: ¿De quién son los usuarios, suscriptores potenciales o suscriptores del servicio de aseo? 1 En el caso de que incorrectamente se haya concesionado la prestación de un servicio público domiciliario, sin haber acudido a la constitución de áreas de servicio exclusivo, los usuarios, técnicamente, ni durante la vigencia del "supuesto contrato de concesión", ni con posterioridad a aquel, podrán ser considerados como exclusivos de algún prestador, ello por cuanto se entiende que se está en un régimen de libre competencia, en donde los usuarios, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, tendrán pleno derecho a elegir libremente al prestador de tales servicios. 2 Pero en el caso en que estemos en frente de un contrato de concesión de bienes, que haya incluido la entrega de un censo de usuarios, así como la cesión de los contratos de prestación de servicios que tenía un municipio con precedencia a su celebración, operará la reversión de tales bienes y la devolución de los contratos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993, que consagra como regla implícita de los contratos de concesión de bienes estatales, la citada reversión. 3 Se aclara, en todo caso, que la citada regla opera sin perjuicio del derecho que tienen los usuarios de

solicitar la terminación anticipada de los contratos de prestación del servicio público de aseo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.3.2.2.4.2.110 del Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio, N° 1077 de 2015 (Decreto 2981 de 2013, art. 111). ¿Cómo hace la nueva empresa para prestar el servicio? En el caso antes mencionado ¿Los usuarios serían del municipio o de la anterior empresa que se queda en competencia? Si existen otras empresas interesadas en prestar el servicio de aseo, y bajo el entendido de que salvo en los casos de constitución de Áreas de Servicio Exclusivo, opera el principio de libre competencia, estas podrán desarrollar su propio mercado de prestación, a través de la utilización de estrategias para atraer usuarios de este servicio, o de la suscripción de contratos con potenciales usuarios no atendidos, todo ello con apego a la Constitución Política, las Leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, el Decreto Único Reglamentario N° 1077 de 2015 y demás normas complementarias de aquel, y la regulación de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, sin que para ello se requiera de algún permiso habilitante. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente.

MARINA MONTES ÁLVAREZ Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: Álvaro Orlando Jiménez Pérez – Abogado Asesor Grupo de Conceptos

Reviso: Luis Javier Benavides – Coordinador del Grupo de Conceptos.

Revisó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.

[1] Radicado 20175290066342

Tema: PRESTACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS. Subtema: Servicio Público de Aseo.

[2] PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. [3] "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones". [4] "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994". [5] FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, "Derecho administrativo (Servicios públicos), México, Porrúa. [6] "Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a

cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden." Dicho artículo se debe entender que es aplicable al caso en concreto, en la medida que el artículo segundo de la ley 1508 de 2012 estableció que "Las concesiones vigentes al momento de la promulgación de la presente ley se seguirán rigiendo por las normas vigentes al momento de su celebración." Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023