SUPERSERVICIOS - Concepto 177 de 2013

CONCEPTO 177 DE 2013 (22 abril) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Ref. Su solicitud de concepto.(1) Respetado Señor: Señala la consulta objeto de estudio que una de las veredas que cobija el acueducto multiveredal de la cual es Presidente el solicitante, cuenta con un alcantarillado recientemente renovado. Agrega que “Desde dicha renovación se creó una Junta entre algunos campesinos de la vereda Palenque, para tomar el control de todo lo que tiene que ver con el alcantarillado, queriendo así cobrar el uso de éste en los recibos del agua, afectando a aquellas personas que no cuentan con este servicio, pues muchos sectores de Palenque que no tienen dicho alcantarillado, sino que tienen pozos sépticos, al igual que las demás veredas”. Sostiene que la Junta ha amenazado con “quitar” es servicio de agua, de no proceder al pago, sin que se hubiese llegado a un diálogo con la comunidad y con la justificación de que tiene personería jurídica, circunstancia que le permite “proceder a tomar el control del acueducto de la vereda de Palenque...”. Con base en lo anterior, el solicitante señala varias inquietudes que serán resueltas al final del presente documento respecto de las cuales es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad, en la medida que no tienen carácter obligatorio ni vinculante, razón por la cual la respuesta a los mismos debe entenderse dentro del límite señalado. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas. Ahora bien, teniendo en cuenta que la consulta busca resolver la situación particular y concreta por la que esta atravesando la Vereda Palenque del municipio de Venecia (Antioquia), en relación con la creación de una Junta de Campesinos de la misma que exige el pago del servicio de acueducto, es preciso resaltar que conforme con las precisiones anteriores, no es posible para esta Oficina Asesora Jurídica, bajo la modalidad de una consulta, resolver cuestiones propias de la autonomía de los prestadores de servicios públicos; razón por la cual plantearemos de manera general los aspectos jurídicos a tener en cuenta para garantizar los derechos de los usuarios.

No obstante lo anterior, hemos dado traslado interno a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para lo de su competencia. No obstante, con el objeto de otorgarle elementos que puedan contribuir a aclarar sus dudas, nos referiremos a los siguientes ejes temáticos:

1. De las personas prestadoras de servicios públicos De acuerdo con la Ley 142 de 1994, la prestación de servicios públicos se puede hacer a través de diferentes formas asociativas. El artículo 15 de la ley en comento determina qué personas pueden prestar servicios públicos, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 15. PERSONAS QUE PRESTAN SERVICIOS PÚBLICOS. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”. (Resaltado fuera de texto).

Ahora bien, esta Oficina Asesora Jurídica(7) ha señalado que, conforme lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en la Circular 01 de 1996 de la CRA(8), pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, tanto las organizaciones comunitarias como juntas de acción comunal, juntas administradoras y asociaciones de usuarios, así como las organizaciones de carácter asociativo: pre-cooperativas, cooperativas (Ley 454 de 1998) y las administraciones públicas cooperativas. Estas organizaciones se rigen, entre otras disposiciones, por los artículos 40 a 45 y 143 a 148 del Decreto 2150 de 1995, en cuanto a la obtención de la personería jurídica, y por los Decretos 777 y 1403 de 1992 para la contratación de ejecución de proyectos de inversión. Por su parte, el Decreto No. 421 de 2000(9) reglamentó el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y dispuso en el artículo 3 que “Las personas jurídicas descritas en el artículo 1o. de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7 del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994”; de manera que la

reglamentación impuso la necesidad del registro como un requisito de constitución de tales prestadores.

2. La constitución de las empresas de servicios públicos domiciliarios Al respecto, la Ley 142 de 1994 no exige ningún requisito o procedimiento especial para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios, razón por la cual las reglas generales de constitución de una ESP serán las que de manera general se señalan en el Código de Comercio para las sociedades anónimas.

Sin embargo, hemos señalado(10) que “...si la intención es crear una empresa de servicios públicos domiciliarios que opere exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, quien cree la empresa podrá apartarse de las reglas citadas anteriormente, de conformidad en lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 142 de 1994. En estos casos, la empresa puede constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios”. Así las cosas, el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994 no exige a las "organizaciones autorizadas" transformarse en sociedades por acciones, puesto que tal artículo regula sólo una de las formas bajo las cuales se pueden prestar servicios públicos domiciliarios, pero no incluye dentro de tal regulación ni a los municipios, ni a las entidades descentralizadas que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, ni mucho menos a "las organizaciones autorizadas". De otro lado, el numeral 11.8 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994, impone la obligación a los

prestadores de servicios públicos domiciliarios de "informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación, y a la Superintendencia de Servicios Públicos, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones". En virtud de lo anterior, las juntas de acción comunal como organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos, deberán constituirse a través de documento privado, registrado ante la respectiva Cámara de Comercio y cumplir con la inscripción ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias, de conformidad con los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994.

3. Principio de la libre competencia en la prestación de los servicios públicos En atención a los artículos 333 y 365 constitucionales y la Ley 142 de 1994, los servicios públicos domiciliarios, por regla general se prestan en régimen de competencia, puesto que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien común, salvo que por razón de interés social y con el fin de ampliar la cobertura del servicio, previa verificación por parte de la CRA, el ente territorial competente mediante invitación pública otorgue zonas de servicio exclusivo, de conformidad con el artículo 40 de la mencionada Ley 142 de 1994.

Si bien, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 sujetó la prestación del servicio de organizaciones autorizadas a los municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas, la Corte Constitucional(11) condicionó la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994,

bajo el entendido de que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional; declarando así exequible la expresión “en municipios menores, en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas” contenida en el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, siempre que puedan competir en otras zonas y áreas siempre que cumplan las condiciones establecidas en la ley, las cuales deben apuntar a fomentar la competencia, garantizar los derechos de los usuarios y a la consecución de los fines sociales del Estado.

4. Existencia del contrato de condiciones uniformes La naturaleza del contrato de servicios públicos está dada por el artículo 128 de la Ley 142 de 1994 el cual señala que se trata de (…) un contrato uniforme, consensual, en virtud del cual una empresa de servicios públicos los presta a un usuario a cambio de un precio en dinero, de acuerdo a estipulaciones que han sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados.” En ese sentido, y así lo ha reiterado la Superintendencia a través de su Oficina Asesora Jurídica en su doctrina, a pesar de que se establezcan cláusulas uniformes a las cuales adhiere el usuario, aún así prima en su conformación la voluntad de las partes en los siguientes aspectos fundamentales: (i) La disponibilidad e intención del prestador para atender al usuario en el ejercicio de su libertad económica y la libertad de entrada y competencia de prestadores en el mercado de los servicios públicos, y (ii) La solicitud del servicio y la elección del prestador por parte del usuario, establecido como derecho en el

numeral 9.2 del artículo 9º de la Ley 142 de 1994. No obstante lo anterior, es de advertir que la ley plantea ciertas excepciones respecto del ejercicio de tales prerrogativas, sin que por ello se desvirtúe la naturaleza de la relación entre prestadores y usuarios en el marco del contrato de servicios públicos. Así, frente al ejercicio de la libertad económica y la libertad de entrada y competencia en el mercado de los servicios públicos, la Ley 142 de 1994 en su artículo 40 permite que de manera excepcional se restrinja la participación de los prestadores en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En este orden de ideas, el establecimiento de áreas de servicio exclusivo, como lo dispone el artículo 40 citado, tiene una finalidad social que consiste en llevar una mayor cobertura de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, gas combustible y energía eléctrica a sectores de menores ingresos a través de contratos de concesión con particulares. En cuanto a las libertades establecidas para los usuarios, en materia de acueducto y saneamiento básico, dichas libertades parten de la base de una obligación cual es la de vincularse al servicio. En otras palabras, el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, pero no está en libertad de sustraerse de la prestación del mismo, es decir, no puede elegir no contar con el servicio. En efecto, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994 dispone que: “Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y

cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad. (…)” (Subrayas fuera de texto). Como puede apreciarse, solamente si el usuario posee una alternativa avalada por la Superintendencia de Servicios Públicos, podría llegar a ser eximido de la obligación de vincularse con el prestador del servicio de acueducto, alcantarillado o aseo. En ese sentido, la premisa general de la cual debemos partir en materia de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, es que los ciudadanos siempre deben estar vinculados como usuarios a la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, cuando dichos servicios estén disponibles, es decir, deben ser atendidos por un prestador a través del correspondiente contrato de servicios públicos, a menos que posean una alternativa que sea avalada por la Superintendencia en el sentido de asegurar que ello no genera afectaciones a la comunidad.

5. Suspensión y corte del servicio De conformidad con el artículo 140 de la ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden suspender el servicio por incumplimiento del contrato de servicios públicos o por falta de pago por el término que la empresa señale en el contrato (lo que supone la existencia de una relación contractual enmarcada por el contrato de condiciones uniformes entre la empresa y el usuario y/o suscriptor), sin exceder en todo caso de dos (2) periodos de facturación cuando ésta sea bimestral y de tres (3) periodos cuando la facturación sea mensual. En este caso se trata de una suspensión temporal

o transitoria del suministro del servicio, hasta tanto el usuario cumpla con la obligación de pago de las facturas. Para efectos de la suspensión por falta de pago no es necesario que la empresa adelante ninguna actuación administrativa, basta que en la factura que se remita al usuario se le informe de manera clara el plazo que se le otorga al usuario para efectuar el pago y la fecha en que el servicio será suspendido por no realizar el pago en la fecha indicada. Estas condiciones deben estar previstas en el contrato de condiciones uniformes de la empresa y deben ser conocidas por los usuarios de conformidad con el artículo 131 de la ley 142 de 1994. Por otra parte, el artículo 141 de la Ley 142 prevé igualmente la terminación y corte del servicio, de manera definitiva, cuando se presenta el atraso en el pago de tres facturas y la reincidencia en una causal de suspensión dentro de un periodo de dos años. Para proceder a la aplicación de esta medida la empresa debe garantizar el debido proceso al usuario tal como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia C-389 de 2002, informando al usuario que ha iniciado una actuación tendiente a cortar el servicio de manera definitiva con el fin de que el usuario pueda ejercer su derecho de defensa. Una vez oído el usuario la empresa puede declarar resuelto el contrato mediante acto administrativo que debe ser notificado la usuario a efectos de que éste pueda interponer los recursos de la vía gubernativa. Resueltos los recursos y en firme la decisión la empresa puede proceder a cortar el servicio de manera definitiva. De conformidad con lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica responde: 1. ¿Pueden ellos quitarle el servicio primordial y básico, como el agua, a toda la comunidad?

Tal como se ha indicado en el presente documento, la relación entre el usuario y el prestador del servicio público domiciliario se rige por el contrato de condiciones uniformes. Esto tiene como consecuencia que una vez existe dicho contrato, surgen para la empresa y para el usuario una serie de deberes, prerrogativas y derechos que solo pueden ejercerse al amparo de dicho contrato, en consideración a que se rige por la Ley 142 de 1994. En este orden de ideas, las prerrogativas de suspensión y corte del servicio surgen cuando se dan las condiciones previstas en dicha normativa, en los términos señalados en el presente documento. En los demás casos no proceden. 2. ¿Esa entidad es la dueña del acueducto y pueden exigir el cobro del mismo? En orden a atender su consulta resulta pertinente retomar lo expuesto por el Decreto 302 de 2000 respecto de las redes locales de acueducto y alcantarillado: “ARTÍCULO 8o. Construcción de redes locales. La construcción de las redes locales y demás obras, necesarias para conectar uno o varios inmuebles al sistema de acueducto o de alcantarillado será responsabilidad de los urbanizadores y/o constructores; no obstante, la entidad prestadora de los servicios públicos podrá ejecutar estas obras, en cuyo caso el costo de las mismas será asumido por los usuarios del servicios. Las redes locales construidas serán entregadas a la entidad prestadora de los servicios públicos, para su manejo, operación, mantenimiento y uso dentro de sus programas locales de prestación del servicio, exceptuando aquellas redes que no se encuentren sobre vía pública y que no cuenten con la servidumbre del caso. Parágrafo. Cuando la entidad prestadora de los servicios públicos no ejecute la obra, exigirá una

póliza de estabilidad por cuatro o más años para garantizar la estabilidad de las redes locales.” (Subrayas fuera de texto). “ARTICULO 9. Las entidades prestadoras de los servicios públicos podrán autorizar a los constructores y/o urbanizadores la construcción de las redes y demás obras necesarias para conectar uno o varios usuarios al sistema, de tal forma que el mayor valor asumido por el urbanizador y/o constructor, que excedan las necesidades de su proyecto, deberán ser reconocidos totalmente por la entidad prestadora de los servicios públicos. La parte cubierta por el constructor o urbanizador deberá considerarse en la metodología tarifaria de la entidad prestadora de los servicios públicos como bienes recibidos de terceros. (Subrayas fuera de texto). Como puede colegirse de los textos normativos trascritos, en materia de redes locales de acueducto y alcantarillado, la ley prevé que éstas puedan ser construidas por el constructor o urbanizador y entregadas a las empresas de servicios públicos para su manejo, operación, mantenimiento y uso, caso en el cual se les dará el trato tarifario que se le atribuye a los bienes recibidos de terceros; o ser construidas por el prestador del servicio, en cuyo caso, el costo de dichas inversiones deberá reflejarse en las facturas que se cobren a los usuarios del servicio. Ahora bien, la regulación en materia de acueducto y alcantarillado no proscribe que los prestadores puedan recibir redes construidas por terceros a título gratuito, y en ese sentido, se tiene que las redes locales cuyo derecho real de dominio haya sido transferido al prestador, se predican, de hecho, de propiedad del prestador en referencia, es decir, que son parte de su patrimonio y por tanto, de libre disposición. Lo anterior no altera ni pone en riesgo la prestación del servicio toda vez que la naturaleza

de las redes de los servicios de acueducto y alcantarillado presupone que se encuentran necesariamente afectas al servicio, independientemente de quien ostente su propiedad. 3. ¿Por qué amenazan con cortar el servicio de agua, antes de establecer un dialogo con la comunidad o con la junta del acueducto? 4. ¿Ellos pueden llegar a la oficina a exigir que pueden tomar el control del acueducto de la vereda Palenque, por tener personería jurídica así no más? Esta Oficina Asesora Jurídica carece de competencia para responder su inquietud. No obstante, hemos dado traslado interno de su solicitud, tal como se anunció al inicio del presente documento, a la Superintendencia Delegada para Acueducto y Alcantarillado, con el propósito de que adelante las acciones que considere pertinentes, dentro de los límites de su competencia. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente, MARINA MONTES ÁLVAREZ Jefe Oficina Asesora Jurídica cc. Doctor Jaime Sánchez de Guzmán, Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Asesora Jurídica.

Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos.

1. Radicado 20138300022282

Tema: DE LAS PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Constitución y

requisitos. Principio de libre competencia. Suspensión y corte del servicio de acueducto.

2. Ley 1437 de 2011.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. 4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”. 6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.

7. Concepto 106 de 2010.

8. Referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios en municipios menores y zonas rurales y dirigida a los alcaldes y personas prestadoras de servicios públicos en municipios menores y zonas rurales, pueden prestar servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico.

9. Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas.

10. Concepto 683 de 2011

11. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2003. M.P.: Manuel José Cepeda

Espinosa. Expediente D-4405. Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023