SUPERSERVICIOS - Concepto 334 de 2018

CONCEPTO 334 DE 2018

(mayo 24) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C., Señores

XXXXXXX

Ref. Su solicitud de Concepto[1] COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO De acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del Artículo 11 del Decreto 990 de 2002, corresponde a la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos DomiciliariosSuperservicios, absolver ".las consultas jurídicas externas relativas a los servicios públicos domiciliarios". En desarrollo de tal función, se le informa que esta respuesta se emitirá de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo que fue sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015, por medio de la cual se reguló el Derecho Fundamental de Petición y se sustituyó el Título II, Derecho de Petición, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior significa que las respuestas emitidas por esta dependencia a las solicitudes de consulta o conceptos son el resultado de la interpretación jurídica a la normativa que rige la prestación de los servicios públicos domiciliarios y que emana de esta Oficina, como área encargada de fijar la posición jurídica dentro de esta Superintendencia, sin que en ningún caso los criterios contenidos en sus conceptos resulten vinculantes o de obligatorio cumplimiento.

En consecuencia, la respuesta se emitirá de manera general respecto del tema jurídico planteado y dentro del marco de competencia para la entidad, pero no resolverá conflictos particulares y concretos, por cuanto, se reitera, nos encontramos ante una consulta y no ante la decisión de una queja o reclamación, dentro de una actuación administrativa. De igual manera, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 79 parágrafo 1o de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[2] esta Superintendencia no puede exigir, de ninguna manera, que los actos o contratos de una prestadora de servicios públicos domiciliarios, se sometan a aprobación suya, lo que significa que exigirlo configuraría una extralimitación de funciones, entraría a coadministrar con sus vigiladas y, por ende, esta entidad se convertiría en juez y parte de estas prestadoras. RESUMEN Un prestador de servicios públicos domiciliarios puede optar por prestar el servicio público domiciliario de acueducto en zonas rurales, zonas de difícil acceso o áreas de prestación o de difícil gestión, a través de esquemas diferenciales a los que se refieren los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017, o podrá prestar el servicio por medio del mecanismo del suministro de agua en bloque, caso este último que no se considera un servicio público domiciliario y al que no le aplica, por tanto, la Ley 142 de 1994 y demás normas concordantes. Si para la prestación del servicio un prestador requiere el uso de la infraestructura de propiedad del municipio, en principio se deberá aplicar lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de

1994, introducido por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001para la entrega de información del municipio debe haber licitación publica. Las personas que reciban el servicio en la modalidad de esquemas diferenciales tendrán la calidad de usuarios frente al prestador que los suministre y contarán con los derechos y obligaciones contenidos en el régimen de los servicios públicos domiciliarios. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA Se presenta una situación particular en la que se hace referencia a la construcción por parte de un municipio de un sistema hidráulico para un sector de expansión suburbana, respecto a lo cual se preguntó lo siguiente: ¿Es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios, en uso de una infraestructura que es propiedad del municipio, suministre agua como interconexión del servicio, es decir como agua en bloque, a la zona suburbana, teniendo en cuenta que dicha empresa solo puede utilizar la infraestructura del municipio en la zona urbana? ¿Quién debe hacerse cargo de estos usuarios? ¿La empresa de servicios públicos podrá incluirlos como usuarios, teniendo en cuenta además que en dicha zona no existe alcantarillado convencional? NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE Ley 142 de 1994[3] Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015[4] Resolución CRA 608 de 2012[5] Resolución CRA 628 de 2013[6] Decreto 1898 de 2016[7] Decreto 1272 de 2017[8] Concepto SSPD-OJ-2012-44 Concepto SSPD-OJ-2017-343

1. CONSIDERACIONES

En relación con sus inquietudes, y previo a pronunciarnos de manera general sobre ellas, en primer lugar, es necesario hacer referencia a la definición del servicio público domiciliario de acueducto contenida en el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que dispone: "(...) 14.22. Servicio Público Domiciliario de Acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte¨. (Subrayado fuera de texto). Por su parte, el numeral 50 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015, establece que el suministro de agua en bloque es "... el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuario". A su vez, esta Oficina, mediante Concepto SSPD-OJ-2012-44, manifestó, en relación al suministro de agua en bloque que este, "es un servicio prestado por una empresa de servicios públicos a distintos usuarios que, incluso, pueden ser los mismos "usuarios no determinados" de que habla el artículo 128 ibídem, cuando se refiere al contrato de servicios públicos, se diferencia del servicio público de acueducto, en que este es un servicio de distribución y comercialización de agua, que no comporta la conexión y medición que exige el servicio público domiciliario de acueducto".

Así las cosas, es claro que el suministro de agua en bloque no puede considerarse como un servicio público domiciliario, pues no cuenta con las mismas características ni condiciones técnicas que la ley exige para el servicio de acueducto, como las redes locales, redes internas y acometidas, entre otras. Por ende, la relación entre el prestador del servicio de agua en bloque y el usuario no se rige bajo un contrato de condiciones uniformes o contrato de servicios públicos y, en esa medida no le aplica el régimen de los servicios públicos domiciliarios, pues tal relación comercial se enmarca en las normas del derecho privado. A dicha relación le son aplicables, además, las normas previstas por la Resolución CRA 608 de 2012 y la Resolución CRA 628 de 2013, expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, en materia de interconexión. Ahora bien, a pesar de lo indicado y en segundo lugar, no se desconoce que en el sector de acueducto existen personas ubicadas en zonas no interconectadas o de difícil gestión que obtienen el servicio por medio de mecanismos de abastecimiento distintos al de las redes de distribución, por medio de esquemas diferenciales. Mediante estos esquemas diferenciales, se pretende garantizar la prestación del servicio en condiciones de continuidad y calidad, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1898 de 2016, expedido por el Ministerio de Vivienda, Cuidad y Territorio, que establece tales esquemas para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales. A su vez el Decreto 1272 de 2017, expedido por dicho ministerio crea (i) las áreas de difícil gestión, (ii)

las zonas de difícil acceso y (iii) las áreas de prestación especiales, en las cuales por condiciones particulares no pueden alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad establecidos en la normativa vigente, lo que implica la adopción de un régimen jurídico especial. Por último, y en relación con la entrega de infraestructura de propiedad de un municipio, para el uso por parte de un prestador de servicios públicos domiciliarios, se reitera lo manifestado por esta Oficina en Concepto SSPD-OJ-343-2017 al indicar que: ".siempre que un municipio (i) transfiera la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos, (ii) transfiera la posibilidad de que el contratista preste total o parcialmente el servicio a usuarios finales a los que puede cobrar tarifas, y/o (iii) se asocie con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas, deberá dar aplicación tanto al parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, como a los procedimientos de concurrencia de oferentes a que se refiere la Resolución CRA 151 de 2001. 15 Valga la pena anotar, que las únicas excepciones al desarrollo de procesos que estimulen la concurrencia de oferentes, son las indicadas en el artículo 1.3.5.4 de la Resolución CRA 151 de 2001,

así: 16 ¨Artículo 1.3.5.4 Excepciones al deber de usar licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes. No será obligatorio utilizar licitación pública o los otros procedimientos regulados en los siguientes casos: 17 a) Por razón de la cuantía. Cuando el valor de los contratos en relación con los presupuestos anuales de las entidades contratantes, o su más reciente cifra anual de ventas, expresados en salarios mínimos legales mensuales, se encuentre dentro de las cifras determinadas como de menor cuantía en la Ley 80 de 1993; 18 b) Por razón del objeto de los contratos. Para celebrar los contratos de mutuo, prestación de servicios profesionales, desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, y arrendamiento o adquisición de inmuebles; 19 c) Por razón de las circunstancias en las que ha de celebrarse el contrato. Si hay urgencia manifiesta; pero los contratos en que se invoque esta causal no pueden celebrarse a plazos superiores a seis (6) meses; 20 d) Por razón de las condiciones de mercado. Cuando no se ha recibido ninguna manifestación de interés, ni se sepa de la existencia de una pluralidad de oferentes; 21 e) Los contratos que se celebren con recursos provenientes de organismos internacionales de los cuales haga parte Colombia o los que se celebren en el marco de convenios internacionales. ¨ 22 En relación con la aplicación de tales excepciones, será el municipio quien deberá determinar si se dan los supuestos de hecho que permitan su aplicación. De manera específica, y en lo que tiene que ver con la excepción contenida en el literal d) de la norma antes transcrita, consideramos que la misma sólo

puede presentarse cuando habiéndose desarrollado un proceso de licitación, el mismo se declara desierto por falta de propuestas y manifestaciones de interés, único evento en el cual puede hablarse de la no existencia de una pluralidad de oferentes." Dicho lo anterior, procederemos a dar respuesta a sus preguntas, así: ¿Es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios, en uso de una infraestructura que es propiedad del municipio, suministre agua como interconexión del servicio, es decir como agua en bloque, a la zona suburbana, teniendo en cuenta que dicha empresa solo puede utilizar la infraestructura del municipio en la zona urbana? Sí es posible que una empresa de servicios públicos domiciliarios preste el servicio de acueducto en zonas que no se encuentran interconectadas, por medio de un esquema diferencial, el cual se tendrá que determinar dependiendo de las características y condiciones particulares a las cuales se ajuste la zona a la que se pretende prestar el servicio, en cumplimiento de establecido en los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017, según el caso. Ahora bien, si para dicha prestación requiere de la infraestructura de propiedad del municipio, en principio se requerirá agotar el procedimiento de licitación pública señalado para su entrega tanto por el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 introducido por el artículo 3o de la Ley 689 de 2001, como por la Resolución CRA 151 de 2001, caso en el cual será el municipio el que determine el mecanismo o modalidad de su entrega. De otra parte, si la empresa opta por un suministro de agua en bloque, se reitera que la relación que surge entre ésta y el usuario, no se rige por el contrato de servicios públicos, sino por las normas de

derecho privado, sin desconocer lo dispuesto en las Resoluciones CRA 608 de 2012 y 628 de 2013. ¿Quién debe hacerse cargo de estos usuarios? Para dar respuesta a esta pregunta, el prestador tiene que determinar bajo qué modalidad se prestaría el servicio, esto es si como un simple suministro de agua en bloque o por medio de la prestación del servicio público domiciliario a través de los esquemas diferenciales a los que se refieren los Decretos 1898 de 2016 y 1272 de 2017, caso en el cual los usuarios tendrán tal calidad frente a la persona que preste tal servicio. Ello sin perjuicio de la obligación que tienen los municipios de propender por la prestación efectiva, continua y de calidad de los servicios públicos domiciliarios, en todo su territorio. ¿La empresa de servicios públicos podrá incluirlos como usuarios, teniendo en cuenta además que en dicha zona no existe alcantarillado convencional? Se reitera lo indicado en respuesta anterior, según la cual dependerá de la modalidad de prestación del servicio adoptada, en todo caso si la opción es la de un esquema diferencial, a quienes se les preste el servicio tendrán la calidad de usuarios de servicios públicos domiciliarios, y contarán con todos los derechos y obligaciones contenidos en la Ley 142 de 1994 y demás reglamentación y regulación aplicable. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica http://basedoc.superservicios.gov.co/ark-legal/SSPD/index, donde encontrará la normatividad, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

ANA MARÍA VELÁSQUEZ POSADA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Radicado 20185290313202

TEMA: SUMINISTRO DE AGUA EN BLOUQE. ESQUEMAS DIFERENCIALES DE

SUMINISTRO DEL SERVICIO DE ACUEDUCTO. ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA

MUNICIPAL Subtema: Régimen aplicable 2. "Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994". 3. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones" 4. "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio" 5. "Por la cual se establecen los requisitos generales a que deben someterse los Prestadores de Servicios Públicos para el uso e interconexión de redes, se regulan los contratos de suministro de agua potable y los contratos de interconexión, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, se señalan las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión y se dictan otras disposiciones." 6. "Por la cual se define el concepto de mercado regional, se establecen las condiciones para declararlo y la forma de verificar dichas condiciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley 1450 de 2011." 7. "Por el cual se adiciona el Título 7, Capítulo 1, a la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015,

que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas rurales" 8. "Por el cual se adiciona el Capítulo 2, al Título 7, de la Parte 3, del Libro 2 del Decreto 1077 de 2015, que reglamenta parcialmente el artículo 18 de la Ley 1753 de 2015, en lo referente a esquemas diferenciales para la prestación de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo en zonas de difícil acceso, áreas de difícil gestión y áreas de prestación, en las cuales por condiciones particulares no puedan alcanzarse los estándares de eficiencia, cobertura y calidad,establecidos en la ley." Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023