SUPERSERVICIOS-Concepto 351 de 2015

CONCEPTO 351 DE 2015 (19 mayo) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Ref. Solicitud concepto(1) Cordial Saludo: A través del radicado del asunto se señala que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO CIUDAD DE FACATATIVA-E.A.A.F. E.S.P., hoy EMPRESA AGUAS DE FACATATIVAACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS E.A.F. S.A.S. E.S.P, suscribió con la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P. El contrato No. 59 del 7 de diciembre de 2005 sobre operación y gestión para la prestación especializada del servicio público de aseo en los componentes de barrido, limpieza de vías y áreas públicas, recolección y transporte, disposición final y gestión comercial en el municipio de Facatativá, con un plazo de diez (10) años, el cual está próximo a vencerse el 15 de diciembre de 2015.

Así mismo se indica que:

1. El contrato “no se enmarcó dentro del contexto de la Resolución CRA 151 de 2001 (Secciones 1.3.4. y 1.3.5) que señala cuáles contratos requieren iniciar un procedimiento que garantice la concurrencia de oferentes y las excepciones al deber de utilizar el procedimiento de licitación pública”. 2. “La empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P., con ocasión del CONTRATO No. 59 de 2005, presenta Contrato de Condiciones Uniformes para la Prestación del Servicio Público de aseo en el

municipio de Facatativá, y alude ser la persona prestadora del servicio de aseo (Cláusula 1)”. 3. “En el clausulado del CONTRATO No. 59 de 2005, no se establece las cesiones de contratos de condiciones uniformes suscritos con los usuarios entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO CIUDAD DE FACATATIVA-E.A.A.F. E.S.P., hoy EMPRESA AGUAS DE FACATATIVAACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS E.A.F. S.A.S. E.S.P., ni tampoco se hace alusión alguna al artículo 887 del Código de Comercio”. Con base a lo anterior se solicita concepto respecto de las siguientes situaciones: · “Si bien el CONTRATO No. 59 de 2005 en la cláusula 19 establece que el OPERADOR (SERVIGENERALES S.A. E.S.P.) entregará el catastro de usuarios a la EMPRESA DE

ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO CIUDAD DE FACATATIVA-E.A.A.F. E.S.P., hoy

EMPRESA AGUAS DE FACATATIVAACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y

SERVICIOS COMPLEMENTARIOS E.A.F. S.A.S. E.S.P y la empresa SERVIGENERALES S.A.

E.S.P., tiene un contrato de condiciones uniformes para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Facatativa, en el momento de la terminación del contrato, ¿los suscriptores del servicio de aseo se adhieren automáticamente a la EMPRESA AGUAS DE FACATATIVAACUEDUCTO,

ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS E.A.F. S.A.S. E.S.P., con

ocasión de la retoma de la prestación del servicio, que involucra el contrato de condiciones uniformes del servicio de aseo de la E.A.F. S.A.S. E.S.P., al no haber cedido suscriptores en calidad de propiedad a la empresa SERVIGENERALES según CONTRATO No. 59 de 2005? · Entre tanto en un posible escenario de libre competencia, y ejercicio de la libre elección del prestador del servicio público de aseo por parte del suscriptor, ¿a cuál prestador (AGUAS DE FACATATIVAACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS E.A.F. S.A.S. E.S.P.) le correspondería atender posibles solicitudes de terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo? · ¿Cuáles efectos legales tiene la terminación del CONTRATO No. 59 de 2005 frenteal contrato de condiciones uniformes que tiene SERVIGENERALES S.A. E.S.P. Para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Facatativá? · Si bien la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO CIUDAD DE FACATATIVA-E.A.A.F. E.S.P., hoy EMPRESA AGUAS DE FACATATIVAACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS E.A.F. S.A.S. E.S.P, tiene la potestad por acuerdo municipal de la prestación del servicio de aseo y actividades complementarias en el municipio de Facatativá, ¿la retoma del servicio de aseo y sus actividades complementarias requieren de algún procedimiento legal, reglamentario o normativo?” Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, como quiera

que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas. En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y siguientes de la Ley 142 de 1994, el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios es de naturaleza privada, razón por la cual se sujeta a las previsiones del Código Civil y el de Comercio, conviene resaltar que siendo el principio de la autonomía privada de la voluntad de las partes el que gobierna los actos y contratos de las empresas, es a ellas a quienes les asiste la facultad de determinar sus acuerdos y existiendo expresa prohibición para que esta entidad se pronuncie sobre los

mismos, no es posible que a través de la instancia de consulta, esta Oficina Asesora Jurídica se pronuncie sobre la situación particular y concreta respecto de la posible interpretación de tanto de las disposiciones acordadas como de los vacíos contractuales surgidos con ocasión de la celebración del Contrato No. 59 de 2005 entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO CIUDAD DE FACATATIVA-E.A.A.F. E.S.P., hoy EMPRESA AGUAS DE FACATATIVAACUEDUCTO, ALCANTARILLADO, ASEO Y SERVICIOS COMPLEMENTARIOS E.A.F.

S.A.S. E.S.P y la empresa SERVIGENERALES S.A. E.S.P.

De este modo, las diferencias surgidas con ocasión de la interpretación de los contratos deberá ser conocida y resuelta por la instancia prevista por las partes y de ninguna manera esta superintendencia en su condición de órgano de inspección, vigilancia y control, puede entrar a determinar el alcance de las obligaciones o compromisos asumidos por personas jurídicas con plena capacidad para contratar, o de los vacíos surgidos ante la falta de previsión de circunstancias propias de la ejecución del contrato. Así las cosas, aspectos como la situación de los usuarios frente a la entrega del servicio, la falta de determinación sobre el alcance de la misma, a quién le corresponde atender las solicitudes de desvinculación en un escenario de libre competencia y los efectos de la terminación del contrato, son circunstancias que deben resolverse al tenor del contenido del acuerdo o de las posibles figuras contractuales que posibilitan la modificación de los mismos; no obstante advertir que, de acuerdo con el

numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 142 de 1994, es competencia de los municipios “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio”, en los casos del artículo 6 siguiente. Prevista entonces la obligación legal por parte de los municipios como entidades territoriales de garantizar la prestación de los servicios públicos, será a dichas autoridades a quienes les corresponderá adoptar las medidas tendientes a hacer efectivo dicho derecho. Ahora, como quiera que del contenido de su solicitud se infiere una posible afectación de la prestación del servicio a la fecha de terminación del contrato, esta oficina remitirá copia de la misma así como de esta respuesta a la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, para lo de su competencia. En todo caso, y con el objeto de brindar elementos de juicio que ayuden a absolver sus inquietudes, a continuación nos referiremos a los siguientes ejes temáticos: i) Régimen jurídico de la cesión de contratos. Régimen privado y de servicios públicos. Tal como se mencionó previamente, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que “Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán

exclusivamente por las reglas del derecho privado”; de manera que los contratos celebrados por las empresas de servicios públicos domiciliarios con otras empresas se regirán por el derecho privado y, en consecuencia tendrá primacía la autonomía de la voluntad de las partes. Ahora, aun cuando no existe disposición alguna de la Ley 142 de 1994 que posibilite la cesión de contratos de condiciones uniformes de usuarios de una empresa a otra, como sí de un usuario a otro en virtud de la enajenación de inmueble; lo cierto es que atención a las normas del Código de Comercio, es posible que la totalidad o parte de las relaciones derivadas de un contrato se afecten por un acuerdo de voluntades, como es el caso de la cesión prevista en el artículo 887 del Código de Comercio, al señalar lo siguiente: “Art. 887.- En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”. Conforme con lo anterior, el contrato uniforme y consensual en virtud del cual una empresa de servicios públicos presta a un usuario a cambio de precio en dinero, de acuerdo con las estipulaciones que han

sido definidas por ella para ofrecerlas a muchos usuarios no determinados, es decir, el contrato de condiciones uniformes, constituye un contrato de ejecución periódica o sucesiva en la medida que por exigencia legal el servicio público domiciliario debe ser prestado de manera contínua. De esta manera el contrato puede ser objeto de cesión, circunstancia bajo la cual la empresa es sustituida por otra, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas de la prestación del servicio público domiciliario; aspecto que ha sido reiterado(6) por esta Oficina Asesora Jurídica. i.i) Sector de acueducto, alcantarillado y aseo En el régimen de los servicios públicos domiciliarios, la regulación del sector de acueducto, alcantarillado y aseo sí prevé en la Resolución CRA 376 de 200+6(7) la cesión de los contratos de tales servicios, en los siguientes términos: “Cláusula 39. Cesión del contrato. Salvo que las partes dispongan lo contrario, cuando medie enajenación del bien raíz al cual se le suministra el servicio, se entiende que hay cesión del contrato, la cual opera de pleno derecho. En tal caso, se tendrá como nuevo suscriptor y/o usuario al cesionario, a partir del momento en que adquiera la propiedad. Sin perjuicio de lo anterior, la persona prestadora conservará el derecho a exigir al cedente el cumplimiento de todas las obligaciones que se hicieron exigibles mientras fue parte del contrato, pues la cesión de estas no se autoriza, salvo acuerdo especial entre las partes de este CSP. La persona prestadora podrá ceder el contrato cuando en este se identifique al cesionario. Igualmente, la persona prestadora podrá ceder el contrato cuando, habiendo informado al

suscriptor y/o usuario de su interés en cederlo con una antelación de por lo menos (2) meses, no ha recibido manifestación explícita al respecto” (resaltado fuera de texto). En ese orden de ideas, de la norma en cita puede colegirse que la cesión en dicho sector puede operar cuando la empresa: i) en el contrato de condiciones uniformes especifique el nombre de la empresa a la cual le va a ceder el contrato; circunstancia que supone la existencia de una cláusula de cesión puesto que no tendría sentido la identificación del cesionario sino se encuentra la disposición referente a la cesión, o ii) habiendo informado al suscriptor o usuario el interés en cederlo con dos (2) meses de antelación, el usuario no ha hecho expresa su manifestación sobre la cesión; caso en el cual no sería necesaria la existencia de cláusula sobre la cesión en el contrato. Conforme con lo anterior y tal como lo hemos indicado en el concepto SSPD-OJ-2014-210, es jurídicamente posible que los servicios o actividades que venía realizando una empresa de servicios públicos pasen a ser prestados por otra empresa por virtud de la celebración de un contrato, siempre que la empresa que asuma la prestación de los respectivos servicios, esté constituida bajo la modalidad jurídica prevista en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en razón a que sólo las empresas de servicios públicos organizadas conforme lo señala la Ley 142 de 1994, pueden prestar los servicios públicos a que ésta se refiere. Realizada la cesión en los términos señalados, el nuevo prestador que recibe los contratos de condiciones uniformes suscritos por el antiguo, sin solución de continuidad, no sólo deberá hacerse

cargo de las obligaciones que tenía el anterior prestador ante los usuarios y ante el Estado, sino que también adquirirá sus derechos, por lo que es perfectamente viable y lógico desde un punto de vista eminentemente jurídico, que el nuevo prestador adelante la gestión de cobro y recuperación de cartera, en relación con las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos que tenía el anterior prestador y que sin haber terminado le fueron cedidos. Lo anterior, máxime si se tiene en cuenta que las obligaciones económicas derivadas del contrato de servicios públicos a cargo de los usuarios, no sólo buscan el enriquecimiento del prestador, sino también la financiación del servicio y de la infraestructura que lo soporta. En esa medida, así como los usuarios pueden exigir del nuevo prestador el cumplimiento de obligaciones generadas en vigencia de la prestación del antiguo, también deberán atender las obligaciones que tengan pendientes, en la medida que estas no se tienen frente a una persona jurídica determinada sino frente a la Ley y el régimen de servicios públicos domiciliarios. ii) Desvinculación del servicio del servicio de aseo Concordante con lo anterior, el artículo 111 del Decreto 2981 de 2013, señala: “Artículo 111. Terminación anticipada del contrato del servicio público de aseo. Todo usuario del servicio público de aseo tiene derecho a terminar anticipadamente el contrato de prestación del servicio público de aseo. Para lo anterior el suscriptor deberá cumplir los siguientes requisitos:

1. Presentar solicitud ante la persona prestadora, en la cual manifieste su voluntad de desvincularse, cumpliendo para ello con el término de preaviso contemplado en el contrato del servicio público de aseo, el cual no podrá ser superior a dos meses conforme al numeral 21 artículo 133 de la Ley 142 de

1994.

2. Acreditar que va a celebrar un nuevo contrato con otra persona prestadora del servicio público de aseo. En este caso, la solicitud de desvinculación deberá ir acompañada de la constancia del nuevo prestador en la que manifieste su disponibilidad para prestar el servicio público de aseo al solicitante determinando la identificación del predio que será atendido.

3. En los casos en que no se vaya a vincular a un nuevo prestador, acreditar que dispone de otras alternativas que no causan perjuicios a la comunidad, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994.

4. Estar a paz y salvo con la persona prestadora a la cual solicita la terminación anticipada del contrato o haber celebrado un convenio de pago respecto de las obligaciones económicas a su cargo. Si a la fecha de solicitud de terminación del contrato la persona se encuentra a paz y salvo, pero se generan obligaciones con respecto a la fecha efectiva de terminación del contrato, el pago de tales obligaciones deberán pactarse en un acuerdo de pago y expedir el respectivo paz y salvo al momento de la solitud de terminación.

Los prestadores del servicio de aseo que reciban solicitudes de terminación del contrato no podrán negarse a terminarlo por razones distintas de las señaladas en esta norma y no podrán imponer en su contrato documentos o requisitos que impidan este derecho. La persona prestadora no podrá solicitar requisitos adicionales a los previstos en este artículo. La persona prestadora del servicio público de aseo deberá tramitar y resolver de fondo la solicitud de terminación anticipada del contrato, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, so pena de imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

La persona prestadora no podrá negar la terminación anticipada del contrato argumentando que la nueva persona prestadora no está en capacidad de prestarlo”. Ahora, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización. De esta manera, el régimen de servicios públicos domiciliarios esta concebido constitucional y legalmente, bajo los supuestos de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo. Así, en la medida que el usuario está en libertad de solicitar el servicio al prestador que considere preferible, también lo está de pedir su desvinculación para recibir la prestación por parte de otro, siempre y cuando se den los requisitos atrás referidos por la norma. iii) Prestación de los servicios por parte de los municipios A través de Concepto Unificado que tuvo por objeto fijar el criterio jurídico de esta superintendencia en lo concerniente a la prestación directa de servicios públicos por parte del municipio, tema que corresponde al Capítulo I del Título Preliminar de la Ley 142 de 1994, señalamos lo siguiente: “2.1. Agotamiento de los procedimientos contemplados en los numerales 1 y 2 del artículo 6 – cuando debe agotarse dicho procedimiento. El artículo 367 de la Carta Política prevé la posibilidad de que el municipio preste directamente los servicios públicos domiciliarios cuando “las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales las permitan y aconsejen”. Esta disposición está desarrollada en el artículo 6 de

la ley 142 de 1994: (…) El artículo transcrito, claramente señala un procedimiento para que el municipio pueda entrar a prestar de manera DIRECTA los servicios públicos domiciliarios que se requieran, teniendo en cuenta la restricción señalada en el artículo 367 constitucional. De igual forma, y aunque no lo hace de manera expresa, el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 permite identificar cuando un municipio es prestador directo. En efecto, el numeral 6.4 del artículo citado, dispone que cuando un municipio asuma de forma directa la prestación de servicios públicos domiciliarios, la contabilidad general del ente territorial debe separarse de la que se lleve para el respectivo o los respectivos servicios, lo que permite concluir, con suma facilidad, que un municipio prestador directo es aquel que presta servicios públicos domiciliarios, a través de estructuras que comparten la personalidad jurídica del municipio, es decir, que hacen parte del sector central de la administración municipal, lo que se confirma con la lectura de los numerales 14 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, y 3 del artículo 15 de la misma obra (…). eniendo en cuenta lo dicho, así como las diferentes normas constitucionales y legales citadas, se deduce con claridad meridiana que tanto la restricción constitucional a que se refiere el artículo 367 de la C.P., como la legal que se señala en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994, se refieren a la prestación DIRECTA de servicios públicos domiciliarios por parte de los municipios, es decir, a aquella que se realiza a través de la administración central de los respectivos entes territoriales. Contrario sensu, la prestación indirecta de servicios públicos domiciliarios por parte del Estado y sus

entes (entre ellos los municipios), no tiene restricción alguna, razón por la cual mal podría concluirse que para constituir una empresa municipal prestadora de servicios públicos domiciliarios se requiera agotar el procedimiento señalado en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 (salvo que el objetivo del municipio sea la prestación directa del servicio), pues dicha interpretación, además de contravenir lo expresamente señalado en dicho artículo legal (...Los municipios prestarán directamente...), sería abiertamente opuesta a lo señalado en los artículos 333, 365 y 367 constitucionales antes analizados. Debe recordarse que la prestación indirecta por parte del municipio, aquella a la que hace referencia la norma Superior, es la que se lleva a cabo por intermedio de una entidad descentralizada, que tiene una personalidad jurídica diferente en todo a la del municipio. Ciertamente, la Nación y las entidades territoriales pueden concurrir en la prestación de los servicios públicos; al respecto, el parágrafo 1 del artículo 17 de la Ley 142, señala que “(...) En todo caso, el régimen aplicable a las entidades descentralizadas de cualquier nivel territorial que presten servicios públicos, en todo lo que no disponga directamente la Constitución, será el previsto en esta ley. (...)” De tal forma, que el municipio puede crear la empresa o participar en su creación de conformidad con el principio constitucional de libertad de empresa, consagrado en el artículo 333 de la Carta Política y 10 de la Ley 142 de 1994, teniendo en cuenta, además, lo dispuesto en el artículo 27 ibídem sobre participación de entidades públicas en empresas de servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior, sin que el Estado o sus entes territoriales puedan alterar las condiciones de competencia en la prestación, otorgando ventajas a aquellas empresas oficiales o en las cuales tienen alguna participación. (Numeral 27.1 del artículo 27, Ley 142 de 1994). Por lo tanto, si un municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial, mal puede exigírsele el agotamiento del procedimiento previsto en el artículo 6 de la Ley 142 de 1994. En todo caso, conviene recodar que el literal e) del artículo 1.3.5.3 de la Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 2 de la Resolución CRA 243 de 2003, señaló que los contratos que celebren las entidades territoriales y/o las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, deben celebrarse por procedimientos que garanticen la concurrencia de oferentes. El artículo en cuestión señala lo siguiente: ARTÍCULO 1.3.5.3 CONTRATOS QUE DEBEN CELEBRARSE POR MEDIO DE PROCEDIMIENTOS REGULADOS QUE ESTIMULAN CONCURRENCIA DE OFERENTES. Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta resolución5, para estimular la concurrencia de oferentes: (...) e. Los que celebren las entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o

transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas; y/o los que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y/o aseo con el objeto de transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes destinados de forma directa y exclusiva a prestar los servicios públicos, concesiones o similares y puedan cobrar tarifas a los usuarios finales, así como los que tengan por objeto transferir, a cualquier título, la administración de los bienes destinados a la prestación del servicio y/o de los ingresos recaudados vía tarifas. Como hemos visto, una es la prestación directa de servicios públicos domiciliarios por parte de entes municipales (la que se realiza a través de la administración central del respectivo municipio), y otra, muy diferente, la indirecta, que se realiza a través de entes descentralizados, con personería jurídica propia, organizados empresarialmente y sujetos a las reglas de constitución y funcionamiento de la Ley 142 de 1994 y demás normas constitucionales, legales, reglamentarias y regulatorias. Ahora bien, existe otra diferencia entre el prestador directo y la empresa de servicios públicos constituida por el municipio de conformidad con las reglas de la Ley 142 de 1994 y el Código de Comercio. Dicha diferencia, tiene que ver con el manejo y entrega de la infraestructura de servicios

públicos propiedad del municipio. En efecto, mientras que el municipio prestador directo que agotó el procedimiento previsto por el artículo 6 de la Ley 142 de 1994 no debe agotar ningún acto formal de entrega de la infraestructura asociada a los respectivos servicios, la empresa de servicios públicos municipal, en tanto constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, no puede recibir, con posterioridad a su creación, de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, que señala lo siguiente: (...) PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993. De acuerdo con la norma citada, los contratos celebrados entre entes territoriales y empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (de cualquier orden y sin excepción), deben regirse para todos los efectos por el Estatuto General de la Contratación Pública, razón por la cual no podría pretenderse que organizada una empresa por parte del municipio, se haga una entrega directa de la infraestructura municipal a dicha empresa. Entonces, si la infraestructura no es entregada como aporte social en el proceso de constitución de la empresa, en consideración a que la nueva empresa de servicios públicos

municipal constituye un actor más en el mercado de los servicios públicos domiciliarios, esta no podría recibir de manera directa la infraestructura municipal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 antes citado. En ese contexto, si el municipio quiere entregar su infraestructura de prestación, deberá organizar la respectiva licitación pública, en la que su propia empresa, como cualquier otra, podrá participar en igualdad de condiciones con todas aquellas que se encuentren interesadas en hacerse a la prestación y a la infraestructura. En este punto, es importante recordar que los procesos de selección pública de oferentes se rigen por el principio de transparencia, lo que implica que en cualquier etapa del proceso contractual, los proponentes e interesados en el proceso pueden debatir los actos administrativos y contractuales de que se compone el respectivo proceso, ante la administración misma y ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (...)”. Así las cosas, si el municipio es prestador directo y requiere contratar con otra empresa de servicios públicos la prestación de uno o varios servicios, de acuerdo con la excepción contenida en el literal b) del artículo 1.3.1.2 de la Resolución CRA 151 de 2001, deberá adelantar licitación pública, exigencia que también se predica de aquéllas situaciones donde el municipio concebido como una estructura productiva y rentable, en virtud de los principios de libertad de empresa y entrada, decide participar en el mercado de los servicios públicos a través de una estructura empresarial. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.

Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cor