SUPERSERVICIOS - Concepto 357 de 2022

CONCEPTO 357 DE 2022

(julio 7) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Bogotá, D.C., Señor XXXXXXXXXXXXXX Ref. Solicitud de concepto(1) COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios.” ALCANCE DEL CONCEPTO Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4). Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. CONSULTA A continuación, se transcribe la consulta planteada: “Una empresa E.S.P. puede tener como unidad de negocio la compraventa de agua no tratada para uso

de agricultura o ganadería, asimismo la fijación de la tarifa seria conforme a las condiciones del mercado es decir de manera libre” NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE Ley 142 de 1994(5) Decreto 1575 De 2007(6) Decreto Único Reglamentario 1076(7) de 2015 Concepto SSPD-OJ-2021-628 CONSIDERACIONES Como primera medida, resulta necesario recordar que el alcance de los conceptos jurídicos emitidos por esta Superintendencia en ejercicio de sus funciones, se enmarcan en las previsiones del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que al tenor literal señala: “Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.” (Subraya fuera de texto) De conformidad con dicha norma, la función consultiva a cargo de las entidades públicas no pretende resolver situaciones particulares o establecer excepciones u obligaciones normativas para los peticionarios; por el contrario, busca brindar orientación, comunicación e información acerca de la manera cómo actúa la administración en la generalidad de los casos. En claro lo anterior, se procederá a dar respuesta a la consulta planteada abordando los siguientes ejes temáticos: i) objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; y, ii) suministro de agua cruda o no tratada con fines distintos al consumo humano.

1. Objeto social de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Es preciso iniciar señalando que el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 estableció las personas que pueden prestar los servicios públicos, y dentro de ellas, en su numeral 15.1 previó a “las empresas de servicios públicos” como una de las personas habilitadas para el efecto. En esa línea, el artículo 17 ibidem dispuso que “Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley.” Se tiene entonces que las empresas de servicios públicos domiciliarios deberán conformarse como sociedades por acciones, y en ese orden de ideas, constituirse bajo la modalidad de comandita por acciones, sociedad anónima o de sociedad por acciones simplificada, y además deben cumplir con los requisitos establecidos por la Ley 142 de 1994 y demás regulaciones aplicables para los servicios públicos que les atañen, así como la normativa que concierne al tipo de sociedad elegida, siendo pertinente señalar que debe tener un objeto social claro que permita desarrollar la actividad como prestador de un servicio público. Ahora, partiendo de la base que estamos ante una sociedad constituida bajo alguna de las modalidades ya aludidas, respecto al objeto social de las ESP, el artículo 18 de la Ley 142 de 1994 dispone: “ARTÍCULO 18. OBJETO. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce

economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.” (Subraya fuera de texto) Se tiene entonces que una sociedad configurada como ESP, además del servicio público que presta, podrá dedicase a otras actividades comerciales, siempre y cuando lo tenga establecido dentro de su objeto social y que además no se vea afectada la prestación del servicio público domiciliario que adelante. ii. Suministro de agua cruda o no tratada con fines distintos al consumo humano. En relación con el suministro de agua cruda o no tratada con fines distintos al consumo humano, se hace necesario tener presente las definiciones de agua cruda y agua potable, las cuales han sido definidas en el artículo 2 del Decreto 1575 de 2007, así: “Artículo 2. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones: Agua cruda: Es el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización. (…) Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal. (…)” De las disposiciones antes trascritas, se colige que el agua no contará con las condiciones necesarias para el consumo humano cuando no haya sido sometida a un proceso de tratamiento para su

potabilización, pues para que esta sea apta para el consumo humano debe cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas establecidas reglamentariamente para el efecto. Por otro lado resulta importante señalar las disposiciones relacionadas con el uso del agua, los cuales han sido consagrados en los artículos 10, 13 y 14 del Decreto 3930 de 2010, compilados respectivamente en los artículos 2.2.3.3.2.2, 2.2.3.3.2.5 y 2.2.3.3.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015, los cuales señalan los siguiente: “Artículo 2.2.3.3.2.2. Uso para consumo humano y doméstico. Se entiende por uso del agua para consumo humano y doméstico su utilización en actividades tales como:

1. Bebida directa y preparación de alimentos para consumo inmediato.

2. Satisfacción de necesidades domésticas, individuales o colectivas, tales como higiene personal y limpieza de elementos, materiales o utensilios.

3. Preparación de alimentos en general y en especial los destinados a su comercialización o distribución, que no requieran elaboración. (…) Artículo 2.2.3.3.2.5. Uso agrícola. Se entiende por uso agrícola del agua, su utilización para irrigación de cultivos y otras actividades conexas o complementarias. (…) Artículo 2.2.3.3.2.6. Uso pecuario. Se entiende por uso pecuario del agua, su utilización para el consumo del ganado en sus diferentes especies y demás animales, así como para otras actividades conexas y complementarias.”

De las disposiciones transcritas hasta el momento, se tiene que el agua para consumo humano es empleada para la satisfacción de necesidades domesticas individuales o colectivas, por consiguiente esta tendrá que cumplir las condiciones de potabilidad necesarias para ello; por su parte, el agua utilizada para adelantar actividades agrícolas o ganaderas, no requiere del sometimiento a procesos de tratamiento que le permitan ser apta para el consumo humano pues su utilización tiene fines distintos. Por otra parte, la definición del servicio público domiciliario de acueducto ha sido establecida por el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que este servicio corresponde a la “distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición”. Por esta razón, el suministro de agua NO potable, no se considera un servicio público domiciliario toda vez que no es recibido por las personas en su domicilio o lugar de trabajo y tampoco se emplea para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población. En esa línea, las personas naturales o jurídicas que presten el servicio domiciliario de acueducto, definido en los términos del numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 ibidem, no pueden suministrar agua NO tratada, así como tampoco emplear instrumentos de medición para facturar el consumo del agua no tratada, teniendo en cuenta que fue el propio legislador quien limitó el objeto de la prestación del servicio al indicar que debe ser la distribución de agua apta para el consumo humano y no agua en otras condiciones. Al respecto, esta Oficina mediante concepto SSPD-OJ-2021-628 manifestó: “(…) Así las cosas, de las disposiciones en cita es preciso concluir que para la prestación del servicio

público domiciliario de acueducto, los prestadores no pueden suministrar agua cruda o sin tratar, así como tampoco emplear instrumentos de medición para facturar su consumo, teniendo en cuenta que esta actividad no se encuentra sujeta al régimen de los servicios públicos domiciliarios, de conformidad con la definición y características exigidas. En este sentido, es preciso reiterar que el servicio público domiciliario de acueducto para ser considerado como tal, implica el suministro de agua potable, de no tener el agua esta característica no se considera servicio público domiciliario de acueducto en los términos de la Ley 142 de 1994 y demás normativa aplicable. En este sentido, resulta útil citar la posición de esta Oficina sostenida en el concepto SSPD-OJ-2019330 donde se reiteró lo expuesto en el Concepto SSPD-2008-251 así: “(…) Para abordar su consulta, es necesario remitirnos al numeral 14 del artículo 22 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone lo siguiente: (…) En este mismo sentido el artículo 2o de la Resolución 2115 del 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, señaló las características físicas que debe cumplir el agua para el consumo humano, así: “(…) ARTÍCULO 2o.- CARACTERÍSTICAS FÍSICAS. El agua para consumo humano no podrá sobrepasar los valores máximos aceptables para cada una de las características físicas que se señalan a continuación: Cuadro No. 1 Características Físicas Características físicas Expresadas como Valor máximo aceptable Color aparente Unidades de Platino Cobalto (UPC) 15

Olor y Sabor Aceptable o no aceptable Aceptable Turbiedad Unidades Nefelométricas de 2 turbiedad (UNT) (…)” Bajo esta perspectiva, se concluye que una entidad prestadora del servicio público de acueducto, en el marco de la respectiva prestación, no puede suministrar agua cruda, ni mucho menos instalar instrumentos de medición del consumo, toda vez que el suministro de agua cruda, no está dentro de la clasificación de ningún servicio público domiciliario. Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto-OJ-2008-251 manifestó lo siguiente: “En primer lugar, debe señalarse que por agua cruda o no tratada se entiende aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 475 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el agua cruda es aquella que se extrae de la fuente hídrica primaria y que por no haber sido tratada, no puede destinarse para el consumo humano. En esa medida, el uso de dicho recurso está sometido a la vigilancia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia, en virtud de que nuestra competencia, en materia de agua, se restringe al recurso hídrico tratado y declarado apto para el consumo humano. En efecto, el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993 dispone que le corresponde al Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las

reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente. Por su parte, el numeral 31.9 de la Ley 99 de 1993 señala que corresponde a las corporaciones autónomas regionales otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables, o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, conforme a lo establecido en el Título II, capítulos II y III y el Título V del Decreto 2811 de 1974, el Título III, Capítulo III del Decreto 1541 de 1978 y el Capítulo V del Decreto Reglamentario 1594de 1984” (negrillas fuera de texto). En ese orden de ideas y con el fin de dar respuesta a los interrogantes planteados, el suministro de agua cruda no es un servicio público domiciliario, por lo que quien realice dicho suministro no se encuentra sujeto al régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo que deberá aplicar las normas del caso, frente a lo cual esta Superintendencia carece de competencia para determinarlas. (…)” (Subraya fuera de texto) CONCLUSIONES De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones: - De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, una sociedad constituida como ESP, además del servicio público que presta, podrá dedicase a otras actividades comerciales, siempre y cuando lo tenga establecido dentro de su objeto social y no se vea afectada la prestación del servicio público

domiciliario que adelante. - El suministro de agua NO potable no es considerada un servicio público domiciliario de acueducto toda vez que no es recibido por las personas en su domicilio o lugar de trabajo y tampoco sirve para satisfacer las necesidades básicas de bienestar y salubridad de la población, y en consecuencia, no está sujeto al régimen de los servicios públicos domiciliarios ni a la supervisión de esta Superintendencia. - Los prestadores del servicio público de acueducto no podrán prestar el suministro de agua NO potable, como si se tratara de la prestación del servicio domiciliario de acueducto y, en ese sentido, no será procedente la instalación de instrumentos de medición en los términos de la Ley 142 de 1994, pues dicho suministro está por fuera del régimen de los servicios públicos domiciliarios en tanto no se constituye como servicio público domiciliario. - Aunque las ESP podrán desarrollar el “negocio de compraventa de agua no tratada para uso de agricultura o ganadería”, se podrá efectuar, siempre y cuando se preste al margen del servicio público domiciliario de acueducto, no se utilicen los instrumentos de medición dispuestos en el régimen de los servicios públicos domiciliarios y no se utilice la infraestructura de este último para el transporte de agua no potable. Así mismo, la distribución de agua no potable se sujetará al uso autorizado por la autoridad competente en la licencia ambiental, por lo que el uso del recurso con fines diferentes al concedido en la licencia dará lugar a que las autoridades ambientales impongan las sanciones administrativas a que haya lugar. - El suministro de agua no potable o cruda no constituye un contrato de servicios públicos

domiciliarios, por cuanto su objeto no corresponde a un servicio público domiciliario por tratarse del suministro de agua que no es apta para el consumo humano; requisito indispensable para que el suministro de agua se entienda enmarcado en el servicio público domiciliario de acueducto. Por tanto, no es un contrato sobre el cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tenga competencia, en la medida que se trata de un negocio jurídico que obedece a la autonomía de la voluntad de quienes lo celebran, al tenor de lo previsto en el parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994. Finalmente le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente

ANA KARINA MENDEZ FERNANDEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

<NOTAS DE PÍE DE PAGÍNA>

1. Radicado 20225291825712

TEMA: SUMINISTRO DE AGUA CRUDA O NO TRATADA PARA USOS DIFERENTES AL

CONSUMO HUMANO.

Subtemas: Objeto social de las ESP / Prestación del servicio de acueducto. 2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. 3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. 4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 5. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” 6. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano”. 7. “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo Sostenible.” Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023