SUPERSERVICIOS - Concepto 615 de 2023

CONCEPTO 615 DE 2023

(noviembre 8) <Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20231304359191

Bogotá, D.C Señor

XXXXXXXXXX

Gerente General Empresas Públicas de Guasca S.A. E.S.P.. ECOSIECHA S.A. E.S.P. XXXXXX@gmail.com Carrera X No. X-XX Guasca - Cundinamarca Ref. Solicitud de concepto(1) COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1369 de 2020(2), la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - Superservicios es competente para “…absolver las consultas jurídicas externas relativas al régimen de los servicios públicos domiciliarios”. ALCANCE DEL CONCEPTO Se precisa que la respuesta contenida en este documento corresponde a una interpretación jurídica general de la normativa que conforma el régimen de los servicios públicos domiciliarios, razón por la cual los criterios aquí expuestos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, tal como lo dispone el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011(3), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015(4). Por otra parte, la Superservicios no puede exigir que los actos o contratos de un prestador de servicios públicos domiciliarios se sometan a su aprobación previa, ya que de hacerlo incurriría en una extralimitación de funciones, así lo establece el parágrafo 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994,

modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. CONSULTA La consulta elevada contiene una serie de preguntas referidas al suministro de agua no potable (cruda) y la constitución de servidumbres para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, por lo que éstas serán transcritas y respondidas en el acápite de conclusiones. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE Ley 56 de 1981(5) Ley 142 de 1994(6) Decreto Único Reglamentario 1077 de 2015(7) Decreto 1575 de 2007(8) Resolución 2115 del 2007(9) Concepto-OJ-2008-251 CONSIDERACIONES Considerando que la consulta tiene por objeto la instalación de medidores para agua cruda y los permisos para el paso sobre predios ajenos para el suministro del servicio público domiciliario de acueducto, consideramos pertinente referirnos a los siguientes ejes temáticos: i) prestación del servicio público domiciliario de acueducto, y ii) constitución de servidumbres.S i) Prestación del servicio público domiciliario de acueducto. Para iniciar, es preciso mencionar lo dispuesto por el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 el cual define el servicio público de acueducto, en los siguientes términos: “Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) 14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como

captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (…)” (Subraya fuera de texto) En el mismo sentido, el numeral 45 del artículo 2.3.1.1.1 del Decreto Único Reglamentario No. 1077 de 2015 define este servicio así: “ARTÍCULO 2.3.1.1.1. Definiciones. Para efecto de lo dispuesto en el presente decreto, Adóptense las siguientes definiciones: (…)

45. Servicio público domiciliario de acueducto o servicio público domiciliario de agua potable.

Es la distribución de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También forman parte de este servicio las actividades complementarias tales como captación de agua, procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. (…)” (Subraya fuera de texto). Por su parte, los conceptos de agua potable y agua cruda se encuentran definidos en el artículo 2 del Decreto 1575 de 2007 así: “Artículo 2o. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto, se adoptan las siguientes definiciones: Agua cruda: Es el agua natural que no ha sido sometida a proceso de tratamiento para su potabilización. (…) Agua potable o agua para consumo humano: Es aquella que por cumplir las características físicas, químicas y microbiológicas, en las condiciones señaladas en el presente decreto y demás normas que la reglamenten, es apta para consumo humano. Se utiliza en bebida directa, en la preparación de alimentos o en la higiene personal. (…)” (Subraya fuera de texto). En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Resolución 2115 del 2007 expedida por el Ministerio de la Protección Social (MPS) y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial (MVCT), indicó las características físicas con las que debe cumplir el agua apta para el consumo humano. Disposición a ser plenamente observada por los prestadores del servicio público de acueducto, en el marco de la Ley 142 de 1994 para la adecuada prestación del servicio. De las normas trascritas, se puede concluir que, en términos generales, la prestación del servicio público domiciliario de acueducto exige su realización por medio de tuberías y conductos, los cuales se denominan, en términos generales, redes de acueducto (primarias y secundarias). Estas conforman la infraestructura de prestación de este servicio, y a través de estas redes, el líquido vital se conduce y transporta desde el lugar de su procesamiento y tratamiento, hasta el inmueble al cual se le va a prestar el servicio. En este sentido, y teniendo en cuenta que el servicio domiciliario de acueducto, es la distribución por red de agua potable, para poder realizar la prestación de este servicio público domiciliario, debe existir una infraestructura que permita el acceso del mismo al domicilio del usuario y/o suscriptor, mediante redes físicas o humanas con puntos terminales en los lugares donde habitan o laboran los usuarios del servicio, bajo la regulación, control y vigilancia del Estado, a cambio del pago de una tarifa previamente establecida, cuyo objeto es la satisfacción de sus necesidades básicas de bienestar y salubridad, como lo señala la norma. En ese orden de ideas, la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, tiene como pilares fundamentales, el suministro de agua potable o tratada a los usuarios del servicio, es decir, de agua que cuente con las características físicas, químicas y microbiológicas requeridas para el consumo humano, a

través de la infraestructura que para el efecto se encuentre construida, y con la continuidad y calidad debidas, lo que significa, contrario sensu, que el suministro de agua cruda o sin tratar, no constituye la prestación del servicio público domiciliarios de acueducto, ya que ello iría en contra de lo dispuesto en las normas legales, reglamentarias y regulatorias que gobiernan la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Al respecto, esta Oficina Asesora Jurídica mediante Concepto-OJ-2008-251, manifestó lo siguiente: “En primer lugar, debe señalarse que por agua cruda o no tratada se entiende aquella que no ha sido sometida a proceso de tratamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 475 de 1998. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que el agua cruda es aquella que se extrae de la fuente hídrica primaria y que, por no haber sido tratada, no puede destinarse para el consumo humano. En esa medida, el uso de dicho recurso está sometido a la vigilancia de las autoridades ambientales y no de esta Superintendencia, en virtud de que nuestra competencia, en materia de agua, se restringe al recurso hídrico tratado y declarado apto para el consumo humano. En efecto, el numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley 99 de 1993 dispone que le corresponde al Ministerio del Medio Ambiente (hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial) formular la política nacional en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables, y establecer las reglas y criterios de ordenamiento ambiental de uso del territorio y de los mares adyacentes, para asegurar el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales renovables y del medio ambiente.

Por su parte, el numeral 31.9 de la Ley 99 de 1993 señala que corresponde a las corporaciones autónomas regionales otorgar concesiones, permisos, autorizaciones y licencias ambientales requeridas por la ley para el uso, aprovechamiento o movilización de los recursos naturales renovables, o para el desarrollo de actividades que afecten o puedan afectar el medio ambiente, conforme a lo establecido en el Título II, capítulos II y III y el Título V del Decreto 2811 de 1974, el Título III, Capítulo III del Decreto 1541 de 1978 y el Capítulo V del Decreto Reglamentario 1594 de 1984” (negrillas fuera de texto). En ese orden de ideas y con el fin de dar respuesta a los interrogantes planteados, el suministro de agua cruda no es un servicio público domiciliario, por lo que quien realice dicho suministro no se encuentra sujeto al régimen de los servicios públicos domiciliarios, por lo que deberá aplicar las normas del caso, frente a lo cual esta Superintendencia carece de competencia para determinarlas. (…)”. (Subraya fuera de texto). Bajo este entendido, se concluye que, para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, los prestadores deben suministrar agua potable para consumo humano. En consecuencia, el suministro de agua cruda o sin tratar, así el empleo de instrumentos de medición para facturar el consumo de agua que no cuenta con características físico químicas para ser potable, no son actividades que se encuentren sujetas al régimen de los servicios públicos domiciliarios, y por lo tanto, esta Superintendencia carece de competencia para pronunciarse frente al tema. En ese orden de ideas, como de la consulta se entiende que el supuesto fáctico parte de la premisa de

que el suministro de agua cruda deviene de la instalación de una acometida de acueducto de agua cruda desde la red de aducción, permitiéndole su consumo a algunos usuarios, no es posible para esta Superintendencia entrar a señalar el procedimiento o la forma como debe contabilizarse el agua cruda. Lo anterior, teniendo en cuenta que el objeto de inspección y vigilancia de la Superintendencia, al amparo de lo previsto en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, es la prestación de los servicios públicos domiciliarios; y al tratarse del suministro de agua cruda o no tratada (actividad que no se considera servicio público domiciliario y, por consiguiente, tampoco se encuentra previsto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios), la temática escapa de la competencia de esta Superintendencia. En todo caso, si en el área de cobertura de un prestador del servicio público domiciliario de acueducto se identifican usuarios que se están beneficiando del agua cruda, debe considerarse que, conforme con lo previsto en el parágrafo del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, habiendo disponibilidad del servicio de acueducto, será obligatoria la vinculación como usuario, así: “ARTÍCULO 16. APLICACIÓN DE LA LEY A LOS PRODUCTORES DE SERVICIOS MARGINALES, [INDEPENDIENTE] O PARA USO PARTICULAR. (…) PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios a la comunidad.

(…)” (Subrayas fuera de texto). En ese sentido, de manera inversa, si hay disponibilidad del servicio público domiciliario de acueducto el prestador podrá vincular a los usuarios dentro del área de su cobertura, con el fin de poderles suministrar agua potable a través de sus redes, en términos de eficiencia y calidad. ii) Servidumbres. Aunque parte de la consulta versa sobre el suministro de agua cruda y la otra, sobre servidumbres de tránsito de acueducto, cuya infraestructura, aparentemente, se usa para suministrar agua cruda, es preciso tener en cuenta que esta Superintendencia, en el ámbito de sus competencias, puede pronunciarse sobre las facultades para la imposición de servidumbres para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Para ello, es necesario hacer referencia a los artículos 33, 57, 117, 118 y 119 de la Ley 142 de 1994, en los que se mencionó: “Artículo 33. Facultades especiales por la prestación de servicios públicos. Quienes presten servicios públicos tienen los mismos derechos y prerrogativas que esta Ley u otras anteriores, confieren para el uso del espacio público, para la ocupación temporal de inmuebles, y para promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de los bienes que se requiera para la prestación del servicio; pero estarán sujetos al control de la jurisdicción en lo contencioso administrativo sobre la legalidad de sus actos, y a responsabilidad por acción u omisión en el uso de tales derechos”. (…) Artículo 57. Facultad de imponer servidumbres, hacer ocupaciones temporales y remover obstáculos. Cuando sea necesario para prestar los servicios públicos, las empresas podrán pasar por

predios ajenos, por una vía aérea, subterránea o superficial, las líneas, cables o tuberías necesarias; ocupar temporalmente las zonas que requieran en esos predios; remover los cultivos y los obstáculos de toda clase que se encuentren en ellos; transitar, adelantar las obras y ejercer vigilancia en ellos; y, en general, realizar en ellos todas las actividades necesarias para prestar el servicio. El propietario del predio afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a (sic) los términos establecidos en la Ley 56 de 1981, de las incomodidades y perjuicios que ello le ocasione. (…) Artículo 117. La adquisición de la servidumbre. La empresa de servicios públicos que tenga interés en beneficiarse de una servidumbre, para cumplir su objeto, podrá solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981. Artículo 118. Entidad con facultades para imponer la servidumbre. Tienen facultades para imponer la servidumbre por acto administrativo las entidades territoriales y la Nación, cuando tengan competencia para prestar el servicio público respectivo, y las comisiones de regulación. Artículo 119. Ejercicio y extinción del derecho de las empresas. Es deber de las empresas, en el ejercicio de los derechos de servidumbre proceder con suma diligencia y cuidado para evitar molestias o daños innecesarios a los propietarios, poseedores o tenedores de los predios y a los usuarios de los bienes, y para no lesionar su derecho a la intimidad. (…)”. (Subraya fuera de texto). Bajo el contexto de los artículos citados, se puede concluir que los prestadores de servicios públicos

domiciliarios pueden promover la constitución de servidumbres o la enajenación forzosa de bienes que requieran para la prestación de servicios públicos domiciliarios, con fundamento en que estos tienen la calidad de esenciales y que la construcción de su infraestructura es de interés general. Ahora bien, frente a la imposición de servidumbre en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021, expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA en los artículos 2.4.2.7.1 y 2.4.7.2 establece lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.2.7.1. SOLICITUD E IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE. En el evento en que las partes no hayan logrado convenir la celebración del contrato de interconexión y/o de suministro de agua potable en los términos del artículo 2.4.2.2.1 de la presente resolución, y una vez las partes o alguna de ellas lo solicite mediante escrito motivado, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA dará inicio, en los términos de los artículos 106 y siguientes de la Ley 142 de 1994, y en lo no contenido en ella, en lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, a una actuación administrativa tendiente a imponer una servidumbre sobre la infraestructura operada por el proveedor, y/o señalar el peaje o remuneración correspondiente, siempre y cuando este(a) haya sido solicitado(a) expresamente. En todo caso, con el fin de garantizar el debido proceso dentro de la actuación administrativa, se citará

a las partes a una audiencia con el fin de que expongan sus argumentos respecto del alcance de la solicitud. (Resolución CRA 759 de 2016, art. 14). ARTÍCULO 2.4.2.7.2. REQUISITOS DE LA SOLICITUD ANTE LA CRA. Para dar inicio a una solicitud de imposición de servidumbre de interconexión de acueducto y/o alcantarillado y/o del peaje correspondiente, o una remuneración por el suministro de agua potable, el solicitante (potencial beneficiario, potencial proveedor, o ambos) deberá: a) Presentar el escrito motivado en el que se informe a la Comisión las razones por las cuales no hay acuerdo entre las partes. b) Presentar el estudio al que hace referencia el literal a) del artículo 2.4.2.2.2 de la presente resolución; c) Informar sobre las alternativas técnicas con que cuentan sus usuarios finales, para la disposición de sus aguas residuales. d) Contar con aprobación de la solicitud de inscripción en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS en los términos del artículo 1.1.1.9 del Título 1 del Anexo de la Resolución SSPD 20101300048765 de 2010 o aquella que la modifique, adicione o derogue. (Resolución CRA 759 de 2016, art. 15). (...)” De los artículos transcritos, se puede concluir que la CRA es la entidad competente para resolver la solicitud de imposición de servidumbre de interconexión de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, en el evento en que las partes no hayan logrado convenir la celebración del contrato

respectivo, previo el lleno de los requisitos, de conformidad con el artículo 2.4.2.7.2 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021. Finalmente, es de señalar que la constitución de servidumbres debe ser objeto de registro en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente, ya que es un gravamen que se impone sobre un predio que por tal causa, no solo debe constituirse mediante escritura pública cuando sea voluntaria, sino que debe registrarse con el propósito de que pueda ser oponible a terceros, en la medida que la anotación en el folio de matrícula constituye el único instrumento de publicidad idóneo para demostrar que la servidumbre existe. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 4 de la Ley 1579 de 2012, según el cual, se sujetan a registro los siguientes actos y documentos: “ARTÍCULO 4. ACTOS, TÍTULOS Y DOCUMENTOS SUJETOS AL REGISTRO. Están sujetos a registro: Todo acto, contrato, decisión contenido en escritura pública, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes inmuebles; (...)". CONCLUSIONES De acuerdo con las consideraciones expuestas, se presentan las siguientes conclusiones: “1. Es posible que la Empresa instale o exija la instalación de medidores para el control de consumo de agua cruda.”. “2. En caso de que sea procedente la instalación de medidores, se nos indique a quien le corresponde

asumir el costo de los medidores y accesorios y el valor que se debe ser cobrado por el consumo, en consideración a que el agua de la que estas personas se benefician es cruda.”. El suministro de agua cruda o no tratada, no se encuentra previsto en el régimen de los servicios públicos domiciliarios como uno de estos servicios o de sus actividades complementarias. En este sentido, no puede ser catalogado como servicio público domiciliario de acueducto, pues por expresa definición legal, este requiere de la distribución de agua potable o apta para el consumo humano. Así, no resulta procedente pronunciamiento alguno en relación con la instalación de medidores o la facturación de los consumos de agua cruda, al tenor de lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 14 de la Ley 142 y, en general, en el marco de la normativa que rige los servicios públicos domiciliarios. “3. La posibilidad de suprimir estas acometidas de acueducto de los mencionados predios.”. En concordancia con la respuesta dada a las preguntas 1 y 2 de esta consulta, si las acometidas y sus correspondientes instrumentos de medición están siendo empleados para el suministro de agua cruda o no tratada, esta situación escapa al régimen de los servicios públicos domiciliarios de la Ley 142 de 1994. Lo anterior, teniendo en cuenta que el suministro de agua cruda no es un servicio público domiciliario. Por ello, quien realice dicho suministro no se encuentra sujeto al régimen de los servicios públicos domiciliarios y deberá aplicar las normas del régimen que gobierne la materia, frente a lo cual esta Superintendencia carece de competencia para determinarlas. “4. La obligación del Municipio como propietario del acueducto del casco urbano y/o de (…) como

operador del mismo, de efectuar los procesos de constitución y/o imposición de las servidumbres respectivas. En consideración a que la situación de hecho (servidumbres de tránsito de acueducto) se encuentra configurada y se hace uso de las misma hace más de cuarenta (40) años.”. De conformidad con los artículos 33, 57, 117, 118 y 119 de la Ley 142 de 1994, cuando sea necesario para prestar los servicios públicos domiciliarios, los prestadores de servicios públicos podrán “(…) solicitar la imposición de la servidumbre mediante acto administrativo, o promover el proceso de imposición de servidumbre al que se refiere la Ley 56 de 1981.”, para procurar la protección de las instalaciones respectivas que se requieran para el adecuado suministro del servicio público. Así mismo, los prestadores podrán solicitar la declaratoria como de utilidad pública e interés social la ejecución de tales obras, eventos en los cuales, el propietario del predio que resulte afectado tendrá derecho a la indemnización de perjuicios que se le ocasionen, con fundamento en la Ley 56 de 1981. Adicionalmente, vale la pena recordar que la CRA es la entidad competente para resolver la solicitud de imposición de servidumbre de interconexión de los servicios públicos de acueducto y/o alcantarillado, en el evento en que las partes no hayan logrado convenir la celebración del contrato respectivo, previo lleno de los requisitos de conformidad con el artículo 2.4.2.7.2 de la Resolución compilatoria CRA 943 de 2021. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, si bien se relaciona en la consulta, tanto el suministro de

agua cruda como la inminente constitución de una servidumbre para el suministro de agua cruda, pero a su vez, y de manera simultánea, se menciona la configuración de una “servidumbre de tránsito de acueducto”, para hacer referencia a dicho servicio público domiciliario; conviene precisar que: - Tal como se ha venido indicando, el suministro de agua cruda no constituye servicio público domiciliario de acueducto ni actividad complementaria del mismo y. El uso de infraestructura propia para la prestación del servicio público domiciliario de acueducto para el suministro de agua cruda, podría constituir una inobservancia al régimen de los servicios públicos domiciliarios, en la medida que el uso de las redes que la integran podrían dar cuenta de una posible prestación irregular del servicio, circunstancia susceptible de las sanciones previstas en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, previa investigación administrativa, al amparo del procedimiento previsto en la Ley 1437 de 2011. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la dirección electrónica https://www.superservicios.gov.co/Normativa/Compilacion-juridica-del-sector, donde encontrará la normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, así como los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente.

FREDY RAÚL SILVA GÓMEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica (E)

<NOTAS PIE DE PÁGINA>

1. Radicado 20235293670332.

TEMA: SUMINISTRO DE AGUA CRUDA O NO TRATADA.

Subtemas: Servidumbre para la prestación de un servicio público. 2. “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”. 3. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4. “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” 5. "Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras." 6. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.” 7. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio” 8. “Por el cual se establece el Sistema para la Protección y Control de la Calidad del Agua para Consumo Humano” 9. “Por medio de la cual se señalan características, instrumentos básicos y frecuencias del sistema de control y vigilancia para la calidad del agua para consumo humano.”.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023