SUPERSERVICIOS-Concepto 631 de 2015

CONCEPTO 631 DE 2015 (21 septiembre) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Ref: Su solicitud concepto (1) Cordial saludo: A través del radicado del asunto, se pone de presente que: i) En Colombia existen organizaciones de recicladores dedicadas a prestar la actividad de aprovechamiento, ii) La legislación dispone qué personas pueden prestar servicios públicos, iii) La Corte Constitucional mediante sentencia C-741 de 2013 condicionó la exequibilidad del numeral 15.4. del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que las organizaciones autorizadas también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional. En razón a lo anterior se solicita “Emisión de concepto de legalidad, para determinar si las organizaciones autorizadas de recicladores para poder prestar el (sic) actividad de aprovechamiento en cualquier parte del país, tienen que constituirse en empresas de servicios públicos, teniendo como base que esta actividad no ha sido reglamentada todavía”. Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015 (2), como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante. En ese mismo sentido y como quiera que no comporta el pronunciamiento sobre una

situación particular y concreta, no es posible emitir concepto de legalidad, con mayor razón cuando dicha función se encuentra reservada exclusivamente a los jueces de la República. En todo caso, daremos respuesta de manera general. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero (3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 (5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2 (6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas. Ahora bien, entendido el aprovechamiento, al tenor del numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 como “la actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje”, en relación con el objeto de la consulta, hemos indicado que “… por ser constitutiva de la prestación del servicio de aseo, la persona que pretenda ofrecer y operar la actividad de aprovechamiento, así como cualquiera otra de la cadena, debe organizarse en alguna de las formas

dispuestas en la Ley 142 de 1994, y atender la normatividad legal, reglamentaria y regulatoria que en la materia se encuentre vigente" (7). En ese sentido, inclusive el numeral 37 del artículo 2.3.2.1.1. ibídem, al referirse a las actividades de recolección y transporte de residuos aprovechables, señala que son “las actividades que realiza persona del servicio público de aseo consistente en recoger y transportar los residuos aprovechables hasta las estaciones de clasificación y aprovechamiento”; de manera que la prestación de la actividad está dada por la condición de la “persona” que la desarrolla. En efecto, tal como lo indica en su consulta, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así: “Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de

expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17”. De esta forma los requisitos de constitución dependerán de la forma como la persona que preste el aprovechamiento prefiera desarrollar la actividad; sin embargo y por regla general, “en lo que tiene que ver con su funcionamiento, es importante señalar que quienes se dediquen a la actividad de aprovechamiento de residuos, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades, informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, que administra esta entidad" (8). En estos términos, la prestación de los servicios públicos o cualesquiera de sus actividades complementarias requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley, ya que si bien el régimen de los servicios públicos domiciliarios, esto es, la Ley 142 de 1994 ofrece distintas alternativas de constitución, lo cierto es que cada una de ellas obedece a una figura legal que debe cumplir ciertos requisitos, incluso al amparo de dicha ley, si bien la figura de productor marginal podría ser viable, tal como lo ha advertido esta oficina, “…no es posible referir a casos puntuales en los cuales ello sea procedente para la actividad de aprovechamiento, sin la existencia del esquema bajo el cual se define,

autoriza y organiza su prestación. Solo hasta ese momento y para cada caso puntual, se tendrán las premisas fácticas necesarias para efectuar dicho análisis" (9). Nótese entonces que el numeral 36 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 al definir al reciclador de oficio como “la persona natural o jurídica que se ha organizado de acuerdo con lo definido en el artículo 15 la Ley 142 de 1994 y en este capítulo para la actividad aprovechamiento de residuos sólidos”, dotó a la condición de “reciclador” de las formalidades propias de cualquier prestador de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, aun cuando su tratamiento tiene una condición social especial de protección según la Corte Constitucional, su organización o constitución para la prestación no lo excluye del cumplimiento de las exigencias legales efectuadas a formas de constitución como lo son las empresas de servicios públicos u organizaciones autorizadas, razón por la cual el “reciclador” deberá cumplir con los requisitos impuestos por la ley dependiendo de la forma organizativa que asuma. De este modo, resulta apenas consecuente que los recicladores de oficio puedan organizarse para prestar la actividad de aprovechamiento de acuerdo con cualesquiera de las alternativas ofrecidas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, inclusive, el artículo 88 del actual Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, Ley 1753 de 2015, al modificar el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011, dispuso la creación de “un incentivo al aprovechamiento de residuos soílidos en aquellas entidades territoriales en cuyo Plan de Gestioín Integral de Residuos Soílidos (PGIRS) se hayan definido proyectos de

aprovechamiento viables”, el cual se encuentra sujeto a la reglamentación del Gobierno Nacional y posterior implementación gradual y favorece a “la actividad de aprovechamiento del servicio puíblico de aseo para el desarrollo de infraestructura, separacioín en la fuente, recoleccioín, transporte, recepcioín, pesaje, clasificacioín y otras formas de aprovechamiento; desarrolladas por los prestadores de la actividad de aprovechamiento y recicladores de oficio que se hayan organizado bajo la Ley 142 de 1994 para promover su formalizacioín e inclusioín social”. En todo caso, y en atención los términos de la consulta elevada, debe aclarar esta oficina que con base en las anteriores consideraciones y específicamente, el contenido del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, tanto “las empresas de servicios públicos” como “las organizaciones autorizadas”, -bajo el entendido que conforme con la sentencia C-741 de 2003, éstas pueden competir en otras zonas y áreas, distintas en zonas rurales y áreas o zonas específicas de municipios menores-, son contempladas individualmente por el régimen como “personas prestadoras de servicios públicos”; de manera que no es acertado señalar que las organizaciones autorizadas de recicladores deban constituirse en empresas de servicios públicos para poder prestar la actividad de aprovechamiento, ya que ambas figuras se encuentran previstas por la ley, pero deben operar de manera autónoma. Ahora, aun cuando la reglamentación del esquema operativo de aprovechamiento y la transitoriedad para el cumplimiento de las obligaciones que deben atender los recicladores de oficio, formalizados como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, en el servicio público de aseo, en la actualidad se encuentra en trámite en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, lo cierto es que la

actividad de aprovechamiento puede ser prestada por cualquiera de las personas que reconoce el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, bajo los esquemas que autorizan su prestación. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado: 20155290487902

TEMA: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Actividad de aprovechamiento. Reciclador de oficio. Constitución como persona prestadora del servicio. 2. “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL DE PETICIÓN Y SE SUSTITUYE UN TÍTULO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. 4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”. 6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.

7. CONCEPTO SSPD-OJ-2014-1000

8. Ibídem.

9. CONCEPTO SSPD-OJ-2014-388

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023