SUPERSERVICIOS-Concepto 634 de 2015

Bogotá, D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2015-634

Señora:

GLORIA TERESA HARKER USECHE

Avenida Caracas #53-80 gharker@uaesp.gov.co Bogotá D.C.

Asunto: Su solicitud de concepto[1] Cordial Saludo: Se basa la consulta objeto de estudio en solicitar concepto jurídico sobre la posibilidad de que las comunidades organizadas de recicladores de Bogotá D.E.,(sic) sean catalogadas como áreas urbanas específicas y por lo tanto puedan registrarse en la Cámara de Comercio como ESAL Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se enuncia con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la Entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante.

En este orden de ideas, las respuestas dadas a las consultas elevadas ante esta Oficina Asesora Jurídica, se presentan de manera general respecto del problema jurídico planteado, en el marco de sus competencias y sin posibilidad de resolver conflictos de orden particular. Por otra parte, el artículo 79 parágrafo 1 [2]de la Ley 142 de 1994,[3] el cual fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001,[4] establece que esta Superintendencia no puede exigir, en ningún

caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación suya. Hacerlo configuraría una extralimitación de funciones y entraría a ocupar una posición de juez y parte ante sus vigiladas. Hechas las anteriores precisiones, se responderá de manera general en los siguientes términos: La Ley 142 de 1994, señala de forma taxativa quiénes pueden llegar a ser prestadores de servicios públicos domiciliarios, su artículo 15 precisa: "Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o en zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17." De acuerdo al artículo, podrán prestar servicios públicos las organizaciones autorizadas; en principio y según el precepto, desarrollarán las actividades en municipios menores, zonas rurales y en áreas o en

zonas urbanas específicas. Nótese que el artículo no discrimina la clase de servicio a prestar por las organizaciones autorizadas, señala que pueden prestar servicios públicos, es decir, acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y gas combustible o las actividades complementarias de cada uno. Ahora bien, cada prestador de servicios públicos, dependiendo el régimen asociativo que escoja para conformarse, deberá ceñirse a la normativa vigente para su constitución. Por lo tanto, para realizar la actividad complementaria de aprovechamiento de residuos sólidos, la organización autorizada que pretenda desarrollarla tendrán que cumplir con lo señalado en el Decreto 421 de 2000 "Por el cual se reglamenta el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 en relación con las organizaciones autorizadas para prestar los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas." Lo anterior se debe a que dicho decreto precisa cómo se deben constituir las organizaciones autorizadas que presten los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, este último definido en la Ley 142 de 1994, así: "Artículo 14. Definiciones... (.) 14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo." Igualmente, la misma ley define servicio público domiciliario de aseo, de la siguiente manera: "14.24. Servicio público de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de

árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento." Se tiene entonces, que el aprovechamiento es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de aseo, que a su vez hace parte del saneamiento básico; por ello la necesidad de que los recicladores de oficio cumplan con lo señalado en el Decreto 421 de 2000, al constituirse como persona prestadoras, que desempeñarán la actividad complementaria de aprovechamiento de residuos sólidos, esto se sustenta además en el Decreto 1077 de 2015, que indica: "Artículo 2.3.2.1.1. Definiciones. Adóptense las siguientes definiciones: (.)

36. Reciclador de oficio. Es la persona natural o jurídica que se ha organizado de acuerdo con lo definido en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 y en este capítulo para prestar la actividad de aprovechamiento de residuos sólidos.

(.)

41. Residuo sólido aprovechable. Es cualquier material, objeto, sustancia o elemento sólido que no tienen valor de uso para quien lo genere, pero que es susceptible de aprovechamiento para su reincorporación a un proceso productivo." Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto 421 de 2000, precisa: "Artículo 1. Ámbito de aplicación. Para los efectos de lo establecido en la Ley 142 de 1994, en cuanto a los servicios públicos de agua potable y saneamiento básico, podrán prestar dichos servicios en municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, las comunidades organizadas constituidas como personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Artículo 2... (.) Son áreas urbanas específicas, según el artículo 93 de la Ley 388 de 1997, los núcleos poblacionales localizados en suelo urbano que se encuentran clasificados en los estratos 1 y 2 de la metodología de estratificación socioeconómica vigente. Artículo 3. Las personas jurídicas descritas en el artículo 1 de este decreto deberán, según lo dispuesto por los artículos 40 del Decreto 2150 de 1995, 7 del Decreto 427 de 1996 y 3.9 de la Ley 142 de 1994, registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en su respectivo domicilio, inscribirse ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y obtener las respectivas concesiones, permisos y licencias a que se refieren los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994." En virtud de los artículos transcritos, se tiene que las comunidades organizadas como personas jurídicas sin ánimo de lucro, podrán prestar los servicios de agua potable y saneamiento básico en los municipios menores, zonas rurales y áreas urbanas específicas, siendo estas últimas las conformadas por núcleos poblacionales localizados en suelo urbano perteneciente a estratos 1 y 2. Para poder realizar dicha prestación, la persona jurídica sin ánimo de lucro se registrará en la Cámara de Comercio de su respectivo domicilio, se inscribirá como prestador en esta Superintendencia y en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y obtendrá, las concesiones, permisos

y licencias si requieren. Al llegar a este punto, es menester hacer mención a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-741 de 2003, por medio de la cual declaró la exequibilidad condicionada de la expresión "municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas" contenida en el numeral 4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, consideró: "El término empresas de servicios públicos domiciliarios, lo reserva la Ley 142 de 1994 para las sociedades por acciones -sean éstas públicas, mixtas o privadasque participen en la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible... o la realización de una o varias de las actividades complementarias. De manera que una comunidad organizada mediante una forma diferente no es considerada empresa de servicios públicos domiciliarios. (.) Si bien el artículo 365 de la Carta, al autorizar que las "comunidades organizadas" pudieran prestar directa o indirectamente, no estableció una forma jurídica específica bajo la cual éstos participarían, sí distinguió su actividad de aquella que pudieran prestar los particulares, como lo evidencia el que el artículo hable tanto de "comunidades organizadas" como de "particulares". Así lo entendió el Legislador en la Ley 142 de 1994, que al señalar que las "organizaciones autorizadas" podían participar en la prestación de servicios públicos domiciliarios, las separó del régimen aplicable a las empresas de servicios públicos y de otras formas de organización, inspiradas principalmente por un interés empresarial... . la Ley 142 de 1994 sólo se refiere a las "organizaciones autorizadas" para prestar servicios

públicos domiciliarios en el artículo 15.4... el cual limita el ámbito territorial de su participación a "municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas"... La actividad de las "organizaciones autorizadas" que participen en la prestación de los servicios públicos se orienta al mejoramiento de la calidad de vida de sus asociados y de la comunidad en general, así como al logro de fines altruistas en favor de grupos marginados, o discriminados sin que ello signifique que su objeto no pueda comprender que la prestación de los servicios públicos se lleve a cabo con eficiencia y calidad en beneficio de los usuarios de los mismos. (.) Según el demandante, dado que la Ley 142 de 1994 en su artículo 15, numeral 4 establece que "las organizaciones autorizadas" por ella, podrán prestar servicios públicos domiciliarios exclusivamente en "municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas", las organizaciones solidarias, como tales, han sido excluidas de la posibilidad de competir en la prestación de dichos servicios en áreas distintas a las señaladas por el artículo 15, numeral 4. Por lo anterior, mientras que en los municipios menores en zonas rurales o en zonas urbanas específicas las "organizaciones autorizadas" compiten con las empresas de servicios públicosya que para éstas empresas no existe la limitación territorial-, en los demás municipios y zonas urbanas, sólo pueden competir las empresas que estén constituidas como sociedades por acciones, de conformidad con lo que establece el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. 5.4. La diferenciación de tratamiento con base en el ámbito territorial dentro del cual pueden

participar las organizaciones solidarias. (.) En el caso bajo estudio, la referencia a "organizaciones autorizadas" que trae la Ley 142 de 1994 en su artículo 15.4, no permite concluir, prima facie, que bajo esta forma de organización se agrupen personas tradicionalmente marginadas. No obstante, en la práctica constituyen la principal alternativa a través de la cual sectores de la población tradicionalmente marginados y "organizaciones autorizadas", pueden participar en la prestación de servicios públicos. Es a través de este tipo de organizaciones que estos sectores pueden superar las condiciones de marginación y participar activa y efectivamente en la vida económica y social del país. Por ello, una medida que les restrinja la posibilidad de competir en el mercado, constituye una barrera de entrada que perpetúa su condición de marginación... la medida tiene como finalidad reconocer una situación práctica, "que no en todas las zonas del país habrá interés de los particulares en prestar los servicios públicos porque no existe el mercado suficiente para prestarlos." Así, cuando el mercado no es atractivo, se permite que las "organizaciones autorizadas" presten los servicios que las empresas no están dispuestas a prestar. Es decir, que la medida estaría justificada para que en aquellas zonas donde no es lucrativo la prestación de servicios públicos, puedan participar las "organizaciones autorizadas", pero en donde el mercado resulta atractivo, solo quienes persigan un ánimo de lucro tendrían el privilegio de entrar... Por lo anterior, dado el impacto directo y gravoso que la medida cuestionada tiene sobre grupos marginados y habida cuenta de la importancia de la participación como principio orientador de toda la Constitución, en esta oportunidad, la Corte no aplicará un juicio de

igualdad leve o flexible, como lo solicitan los intervinientes sino un juicio más severo, como lo solicita expresamente el demandante. (.) Observa la Corte que si bien el legislador puede legítimamente regular las condiciones para la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las condiciones geográficas, sociales, económicas y tecnológicas requeridas, la restricción del ámbito territorial para la participación de "organizaciones autorizadas" no resulta efectivamente conducente para tales fines. En efecto, si una organización solidaria puede prestar eficientemente servicios públicos en municipios menores, en zonas rurales o en zonas urbanas específicas donde, como lo afirma alguno de los intervinientes, el control del Estado es más débil, no parece razonable que a esas mismas organizaciones se les impida, a priori, participar en la prestación de servicios públicos en municipios con condiciones diferentes a las indicadas en el artículo 15.4 de la Ley 142 de 1994. La norma acusada es efectivamente conducente al fin de ampliar la cobertura de los servicios públicos facilitando que "organizaciones autorizadas" presenten tales servicios en zonas o áreas donde probablemente no llegarían otros prestadores de estos servicios. Por eso, no procede declarar su inexequibilidad. Sin embargo, la restricción no es efectivamente conducente para alcanzar otros fines importantes. Así, la calidad de un servicio y la eficiencia en su prestación no se asegura creando barreras de entrada infranqueables para las "organizaciones autorizadas". Al contrario, dentro de la visión que inspiró a la Ley 142 de 1994 esta calidad y eficiencia se logra cuando se dan condiciones que permiten confiar la prestación del servicio a la mejor propuesta dentro de la

mayor diversidad de ofertas. Adicionalmente, excluir de manera absoluta con un criterio de orden territorial a las "organizaciones autorizadas" podría llegar a ser contraproducente para el logro de los fines mencionados cuando tales organizaciones estén en capacidad de prestar el servicio en mejores condiciones de calidad y eficiencia o de relación entre la calidad y el costo. Esto nunca se podrá realmente saber si a tales "organizaciones autorizadas" se les niega la posibilidad de competir con otros prestadores de servicios públicos en municipios que no sean menores, en zonas urbanas o en áreas de ciudades que no pertenezcan a los estratos 1 y 2. Esto conduce a la Corte a condicionar la exequibilidad del numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado a que tales organizaciones también podrán competir en otras zonas y áreas, es decir, en cualquier lugar del territorio nacional..." Las anteriores consideraciones permiten concluir que:

1. No existe la mínima posibilidad de que las comunidades organizadas sean catalogadas como áreas urbanas específicas, estas últimas son zonas que el legislador definió como núcleos poblacionales urbanos de estrato 1 y 2.

2. Los recicladores de oficio, para realizar la actividad complementaria de aprovechamiento de residuos sólidos, deberán constituirse bajo una de las formas asociativas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Si optan por las comunidades organizadas y se conforman como entidades sin ánimo de lucro tendrán que sujetar su creación a lo señalado por el Decreto 421 de 2000.

3. A las comunidades organizadas no se le puede restringir la prestación de los servicios públicos sólo a las zonas señaladas por el artículo 15 numeral 4 de la Ley 142 de 1994, toda vez que la providencia

estudiada declaró la exequibilidad condicionada de dicho numeral, en el sentido de que las comunidades organizadas pueden prestar los servicios públicos en cualquier lugar del territorio nacional.

4. Las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional tienen efectos vinculantes y obligatorios para todas las autoridades y personas, es decir son decisiones erga omnes, de obligatorio cumplimiento. Por lo que, ninguna autoridad puede restringir a los recicladores de oficio a que presten el servicio de aprovechamiento de residuos sólidos sólo en las zonas o áreas catalogadas como urbanas específicas.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía y demás entidades públicas un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov (Normatividad). Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Miladys Picón Viadero – Asesora Oficina Asesora Jurídica.

[1] ? Radicado 20155290440872

TEMA: PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Comunidades Organizadas. Recicladores de Oficio. [2] ? "En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite." [3] ? "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras

disposiciones." [4] ? "Por la cual se modifica la Ley 142 de 1994." Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023