SUPERSERVICIOS-Concepto 756 de 2015

Bogotá, D.C.,

CONCEPTO SSPD-OJ-2015756

Señor:

CARLOS ANTONIO AGUILAR GRANADOS

carlosantonioag@hotmail.com Carrera 42 A2 No. 84-98 Barrio Los Nogales Barranquilla (Atlántico) Ref: Su solicitud concepto[1] Cordial saludo: A través del radicado del asunto y luego de señalar la normatividad aplicable a la actividad de aprovechamiento, solicita: "OBJETO DE LA CONSULTA: 1. Emisión de concepto de legalidad, para determinar si las organizaciones autorizadas de recicladores para poder prestar el (sic) actividad de aprovechamiento en cualquier parte del país, tienen que constituirse en empresas de servicios públicos, teniendo como base que esta actividad no ha sido reglamentada todavía" Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, es preciso señalar que el presente documento se expide con el alcance previsto en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 1755 de 2015,[2] como quiera que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen o responsabilizan a la entidad, pues no tienen carácter obligatorio ni vinculante. En ese sentido, huelga señalar que a través de la instancia de consulta no es viable la emisión de un "concepto de legalidad" pues su naturaleza justamente exige el discernimiento de si determinada situación particular que involucra el reconocimiento de derechos fue expedida conforme con el ordenamiento jurídico y el hecho de que la respuesta a una consulta sea

denominada comúnmente como concepto, dicho calificativo tan solo comporta un criterio, noción o concepción respecto de determinada materia que en ningún momento involucra la confrontación de la situación con las normas aplicables a la misma; con mayor razón cuando los juicios de legalidad le corresponden a las autoridades judiciales. No obstante entendemos que como su consulta se encuentra referida a obtener el criterio jurídico relacionado con la inquietud de si es necesario que las organizaciones autorizadas se constituyan como empresas de servicios públicos, aspecto frente al cual esta Oficina Asesora Jurídica tuvo la posibilidad de pronunciarse, a continuación procedemos a ratificar lo manifestado a través del Concepto Jurídico SSPD-OAJ-655-2015: "..Al tenor de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015, el aprovechamiento, es "la actividad complementaria del servicio público de aseo que comprende la recolección de residuos aprovechables separados en la fuente por los usuarios, el transporte selectivo hasta la estación de clasificación y aprovechamiento o hasta la planta de aprovechamiento, así como su clasificación y pesaje", y en relación con el objeto de la consulta, hemos indicado que ".por ser constitutiva de la prestación del servicio de aseo, la persona que pretenda ofrecer y operar la actividad de aprovechamiento, así como cualquiera otra de la cadena, debe organizarse en alguna de las formas dispuestas en la Ley 142 de 1994, y atender la normatividad legal, reglamentaria y regulatoria que en la materia se encuentre vigente".[3] En este sentido, inclusive el numeral 37 del artículo 2.3.2.1.1. ibídem, al referirse a las actividades

de recolección y transporte de residuos aprovechables, señala que son "las actividades que realiza la persona prestadora del servicio público de aseo consistente en recoger y transportar los residuos aprovechables hasta las estaciones de clasificación y aprovechamiento", de manera que la prestación de la actividad está dada por la condición de la "persona" que la desarrolla. Ahora bien, tal como lo indica en su consulta, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 determina las personas que pueden prestar servicios públicos domiciliarios, así: "Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos: 15.1. Las empresas de servicios públicos. 15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta Ley. 15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta Ley. 15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17". Con fundamento en lo señalado en la disposición aludida, y teniendo en cuenta que son diversas las formas societarias en que pueden constituirse los prestadores de estos servicios, los

requisitos de constitución dependerán de la forma como la persona que preste el aprovechamiento, prefiera desarrollar la actividad. Sin embargo y por regla general, "en lo que tiene que ver con su funcionamiento, es importante señalar que quienes se dediquen a la actividad de aprovechamiento de residuos, no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994 según la naturaleza de sus actividades, informar el inicio de actividades a esta Superintendencia y a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, e inscribirse en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos RUPS, que administra esta entidad".[4] En estos términos, la prestación de los servicios públicos o cualesquiera de sus actividades complementarias requiere del cumplimiento de las formalidades establecidas por la ley, ya que si bien el régimen básico de los servicios públicos domiciliarios, esto es, la Ley 142 de 1994, ofrece distintas alternativas de constitución, lo cierto es que cada una de ellas obedece a una figura legal que debe cumplir ciertos requisitos, incluso al amparo de dicha ley, razón por la cual, si bien la figura de productor marginal podría ser viable, tal como lo ha advertido esta oficina, ".no es posible referir a casos puntuales en los cuales ello sea procedente para la actividad de aprovechamiento, sin la existencia del esquema bajo el cual se define, autoriza y organiza su prestación. Solo hasta ese momento y para cada caso puntual, se tendrán las premisas fácticas necesarias para efectuar dicho análisis".[5]

Nótese entonces, que el numeral 36 del artículo 2.3.2.1.1. del Decreto 1077 de 2015 al definir al reciclador de oficio como "la persona natural o jurídica que se ha organizado de acuerdo con lo definido en el artículo 15 la Ley 142 de 1994 y en este capítulo para la actividad aprovechamiento de residuos sólidos", dotó a la condición de "reciclador" de las formalidades propias de cualquier prestador de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, aun cuando su tratamiento tiene una condición social especial de protección, según la Corte Constitucional, su organización o constitución para la prestación, no lo excluye del cumplimiento de las exigencias legales efectuadas a formas de asociación, como lo son las empresas de servicios públicos u organizaciones autorizadas, razón por la cual el "reciclador" deberá cumplir con los requisitos impuestos por la ley, dependiendo de la forma organizativa que asuma. De este modo, resulta apenas consecuente que los recicladores de oficio puedan organizarse para prestar la actividad de aprovechamiento, de acuerdo con cualquiera de las alternativas ofrecidas por el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Al respecto, el artículo 88 del actual Plan Nacional de Desarrollo 20142018, contenido en la Ley 1753 de 2015, al modificar el artículo 251 de la Ley 1450 de 2011, dispuso la creación de "un incentivo al aprovechamiento de residuos sólidos en aquellas entidades territoriales en cuyo Plan de Gestio?n Integral de Residuos So?lidos (PGIRS) se hayan definido proyectos de

aprovechamiento viables", norma que se encuentra sujeta a la reglamentación del Gobierno Nacional y posterior implementación gradual, y favorece a "la actividad de aprovechamiento del servicio pu?blico de aseo para el desarrollo de infraestructura, separacio?n en la fuente, recoleccio?n, transporte, recepcio?n, pesaje, clasificacio?n y otras formas de aprovechamiento; desarrolladas por los prestadores de la actividad de aprovechamiento y recicladores de oficio que se hayan organizado bajo la Ley 142 de 1994 para promover su formalizacio?n e inclusio?n social". Así las cosas y en atención a los términos de la consulta elevada, debe aclarar esta oficina que de acuerdo con lo manifestado y con el contenido del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, tanto "las empresas de servicios públicos" como "las organizaciones autorizadas", son contempladas individualmente por el régimen como "personas prestadoras de servicios públicos"; de manera que no es acertado señalar que las organizaciones autorizadas de recicladores deban constituirse en empresas de servicios públicos para poder prestar la actividad de aprovechamiento, ya que ambas figuras se encuentran previstas por la ley, pero deben operar de manera autónoma. En todo caso es dable concluir, que aun cuando la reglamentación del esquema operativo de aprovechamiento y la transitoriedad para el cumplimiento de las obligaciones que deben atender los recicladores de oficio, formalizados como personas prestadoras de la actividad de aprovechamiento, en el servicio público de aseo, en la actualidad se encuentra en trámite en el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, lo cierto es que la actividad de aprovechamiento puede ser prestada por cualquiera

de las personas que reconoce el artículo 15 de la Ley 142 de 1994, bajo los esquemas que autorizan su prestación, dentro de las que se encuentran "las organizaciones autorizadas", bajo el entendido que conforme a lo señalado en la sentencia C-741 de 2003, éstas pueden competir en otras zonas y áreas distintas a las zonas rurales y áreas o zonas específicas de municipios menores; no obstante, resulta pertinente contar con la reglamentación anotada." En este orden de ideas, al tenor del numeral 15.1 del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios comportan una de las diferentes formas de constitución autorizadas y por ello, la misma norma en el numeral 15.4 distingue a las organizaciones autorizadas como otro tipo de personas avaladas por el régimen para prestar los servicios; luego no es posible que una "organización autorizada de recicladores" se constituya en empresa de servicios públicos, ya que del planteamiento se deriva que el reciclador ya adoptó una de las formas autorizadas y los requisitos de constitución de cada una son diferentes y por tanto excluyentes. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Asesora Oficina Jurídica

[1] ? Radicado: 20158500144992

Tema: PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO. Subtemas: Aprovechamiento. Reciclador de oficio.

Constitución como prestador. [2] ? ¨"Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo".

[3] ? CONCEPTO SSPD-OJ-2014-1000

[4] ? Ibídem.

[5] ? CONCEPTO SSPD-OJ-2014-388

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023