SUPERSERVICIOS - Concepto 793 de 2014

CONCEPTO 793 DE 2014 (9 octubre) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Ref. Su solicitud de concepto(1) Respetado Señor, Se basa la solicitud de concepto en resolver los siguientes interrogantes en el contexto de un contrato para el suministro de agua en bloque: “1. En aras de disminuir el precio del agua para los usuarios, es posible que el Municipio en cuestión pueda rescindir el contrato, ya que tiene una fuente hídrica alternativa más económica.

2. En caso que su respuesta al numeral anterior sea favorable, que pasos debe seguir el Municipio?.

3. Considerando un mercado de libre competencia, donde ninguna empresa de servicios públicos puede impedir que otra empresa opere, el Municipio puede tomar la decisión de comprarle el agua a la nueva empresa particular, debido a menores costos del agua.

4. Puede el Municipio tomar la determinación de montar su propio sistema de agua, para abastecer las necesidades de la comunidad, habida cuenta de menores costos”.

Antes de cualquier pronunciamiento sobre sus inquietudes, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante. Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley

142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, ya que el ámbito de su competencia en relación con éstos, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(5) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas. Por lo anterior, esta entidad carece de competencia para señalarle a los municipios si pueden o no rescindir los contratos de agua en bloque que tengan suscritos, los pasos o el procedimiento a seguir para ello, tomar la decisión de comprarle el agua a otro prestador o montar su propio sistema de abastecimiento de agua. No obstante lo anterior, respondemos de manera general en los siguientes términos, con el objeto de otorgarle elementos que contribuyan a aclarar sus dudas:

1. Suministro de agua en bloque.

De conformidad con el numeral 3.45 del Decreto 229 de 2002(6), el servicio de agua en bloque “es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios” En efecto, si bien es un servicio prestado por una empresa de servicios públicos a distintos usuarios que, incluso, pueden ser los mismos “usuarios no determinados” de que habla el artículo 128 de la Ley 142 de 1994, cuando se refiere al contrato de servicios públicos, se diferencia del servicio público de acueducto, en que este es un servicio de distribución y comercialización de agua, que no comporta la

conexión y medición que exige el servicio público domiciliario de acueducto, de acuerdo con el numeral 14.22 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que a la letra reza: “14.22. SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.” (Resaltado y subrayas fuera de texto). Es por ello, que al no gozar de los atributos propios de un servicio público domiciliario ni de las condiciones técnicas exigidas por la ley para los mismos, tales como redes locales que opera la empresa, redes internas, acometidas, entre otras, no es posible regular la relación entre empresa y usuario a través de la modalidad del contrato de condiciones uniformes o contrato de servicios públicos y, en esa medida aplicar el régimen de los servicios públicos domiciliarios a tal relación comercial. De esta manera, a los contratos de venta de agua en bloque no le son aplicables las disposiciones sobre suspensión y corte del servicio, revisión de equipos de medida, cobro por promedio, cobro ejecutivo o coactivo de facturas y las demás situaciones que son propias de la ejecución de los contratos de condiciones uniformes, regulados por la Ley 142 de 1994. En cuanto al cobro de facturas, la empresa deberá tener en cuenta lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil en materia de proceso ejecutivo para el cobro de las facturas. Sobre los demás aspectos, deberá atenerse a lo dispuesto en el contrato

como sanciones por incumplimiento, refinanciación de deuda, etc. En relación con la venta de agua en Bloque esta Oficina Asesora Jurídica se ha pronunciado, entre otros, a través del Concepto Jurídico SSPD-OAJ-2009-322, en el siguiente sentido: “El numeral 14.22 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994 establece que la captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte, son actividades complementarias del servicio público domiciliario de agua potable. De otra parte, de conformidad con el numeral 3.45 del Decreto 229 de 2002 (7)el servicio de agua en bloque es el que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios. Por su parte, la Resolución CRA No. 287 de 2004(8) establece que todas las personas prestadoras deberán desagregar sus costos por actividades, en los términos de los numerales 14.22 y 14.23 de la Ley 142 de 1994, para los citados servicios. (…)”. Efectuadas las anteriores precisiones, cabe señalar que el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142, puesto que no existe la relación usuario-empresa tal como lo dispone la norma en comento, ya que los contratos de venta de agua en bloque son producto de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras.

2. Regulación del contrato de agua en bloque El contrato de suministro de agua en bloque se rige por las normas de derecho privado, y en materia regulatoria, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, mediante la

Resolución No. 608 de 2012(9), cuyo objeto es establecer los requisitos generales que deberán ser observados por los prestadores de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y/o alcantarillado para acordar contratos de suministro de agua potable y de interconexión de acueducto y/o alcantarillado, independientemente de la denominación que las partes le otorguen en el marco de sus relaciones jurídicas, señalar la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, así como definir de manera general las condiciones con arreglo a las cuales la Comisión impondrá, cuando haya lugar, las servidumbres sobre la infraestructura de los respectivos sistemas, lo define como un acuerdo de voluntades que tiene por objeto el suministro de agua potable por parte de un proveedor a un beneficiario, a cambio de una remuneración que cubra los costos del subsistema de producción, para que este la transporte y/o distribuya y comercialice entre sus usuarios. Dentro de los requisitos generales para la celebración del respectivo contrato, los prestadores de servicios públicos deberán observar lo siguiente, tal como lo prevé el artículo 4 de la mencionada resolución: a) Tanto la alternativa de suministro de agua potable como la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, deberán corresponder a la opción de mínimo costo, que no traslade costos ineficientes a los usuarios o suscriptores del beneficiario y que no genere desmejoramientos en los niveles de servicio (calidad, continuidad, presión) de los usuarios o suscriptores del proveedor. Asimismo, dichas alternativas no pueden afectar la implementación de los planes de contingencia que

cada prestador tenga dispuestos para operar su sistema. De acuerdo con lo anterior, el beneficiario deberá desarrollar un estudio técnico y económico que incluya, como mínimo: Estimación y evaluación de alternativas de abastecimiento que demuestren que el contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de acueducto y/o alcantarillado es la opción de mínimo costo (que considere la factibilidad técnica, económica, financiera y ambiental), que garantiza la provisión del servicio en condiciones adecuadas de cantidad (caudal), continuidad, calidad, presión (en el caso de sistemas de acueducto) y vulnerabilidad, sin causar desmejoramiento de dichas condiciones de operación en el sistema del proveedor. Proyección de demanda de su sistema de acueducto y/o alcantarillado, para el horizonte de proyección de la demanda y los niveles de pérdidas que establezca la metodología tarifaria que se encuentre vigente, con el fin de establecer los requerimientos técnicos y operativos en el (los) punto(s) de acceso al sistema del proveedor. Estudio de modelación hidráulica y de calidad de agua del sistema que se beneficia de la celebración de un contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, como alternativa de mínimo costo, que considere los escenarios de operación actuales y futuros que tendría el sistema (variaciones en caudal, presión, demanda); para el caso de contratos de interconexión de alcantarillado, se debe incluir un estudio de caracterización de los vertimientos a entregar al sistema del proveedor. Análisis comparativo del impacto que tendría la adopción de cada alternativa analizada, sobre los

costos de referencia del servicio que se aplicarían en el sistema atendido por el beneficiario. El análisis debe efectuarse suponiendo un mismo nivel de prestación (metas de continuidad, calidad, cobertura) en cada alternativa de abastecimiento considerada, para lo cual deberá presentarse, para cada escenario, el cálculo de los costos por actividad, que determinarán el costo de referencia, siguiendo los criterios establecidos en la metodología tarifaria que se encuentre vigente. Descripción y estimación, por componente, de las inversiones adicionales en infraestructura, diferentes a las incluidas en su estudio de costos vigente, requeridas para la adopción de la opción de mínimo costo, cuando esta corresponda a un contrato de suministro de agua potable y/o interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado. Descripción y estimación de los costos de conexión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la presente resolución. Así mismo, el proveedor deberá desarrollar un estudio que incluya, como mínimo: Descripción y estimación, por componente, de las inversiones adicionales en infraestructura, diferentes a las incluidas en su estudio de costos vigente, requeridas para el desarrollo del contrato de suministro de agua potable y/o interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado. Descripción y estimación de los costos de conexión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la presente resolución. Para el caso de contratos de interconexión de sistemas de acueducto, los niveles de pérdidas de agua, por actividad, hasta el punto o puntos de acceso, discriminados en pérdidas técnicas y pérdidas comerciales. Estudio de modelación hidráulica y de calidad de agua de la parte de su sistema que haría parte del

contrato de suministro de agua potable y/o de interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, como alternativa de mínimo costo, considerando los escenarios de operación actuales y futuros que tendría el sistema (variaciones en caudal, presión, demanda, operación bajo condiciones de emergencia de acuerdo con el plan de contingencias); b) Los costos de los estudios deberán ser asumidos por cada una de las partes, sin perjuicio de que estas pacten otras alternativas para cubrir dichos costos; c) El proveedor debe contar con excedentes de capacidad en su sistema, con el fin de permitir el suministro de agua potable y/o la interconexión de sistemas de acueducto y/o alcantarillado, para lo cual se deberán tener en cuenta las reglas previstas en el artículo 7° de la presente resolución; d) El proveedor no estará en la obligación de ampliar su capacidad instalada para suministrar agua potable y/o permitir la interconexión de los sistemas de acueducto y/o alcantarillado, a menos que así se acuerde entre las partes, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 2° del artículo 8° de la presente resolución; e) La interrupción en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto, debido a la realización de las obras de conexión del sistema del beneficiario al sistema del proveedor, se considerará como una suspensión en interés del servicio, en los términos del artículo 139 de la Ley 142 de 1994, siempre y cuando se ejecuten de forma eficiente; f) Siempre deberá existir un sistema de macromedición en cada punto de acceso (entrada y salida de

agua) a los sistemas de acueducto y/o alcantarillado del proveedor, el cual será la base para la facturación de los volúmenes de agua por parte del proveedor al beneficiario. Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co.Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente,

YOLANDA RODRÍGUEZ GUERRERO

Jefe Oficina Asesora Jurídica (A)

Proyectó: Diego Mauricio Avila Arellano, Asesor Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 201452900490702.

Tema: SUMINISTRO DE AGUA EN BLOQUE. Constituyen actuaciones dentro de la órbita privada de las empresas prestadoras.

2. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. 3. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 4. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”. 5. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y

los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.

6. Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000

7. Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 302 del 25 de febrero de 2000

8. Por la cual se establece la metodología tarifaria para regular el cálculo de los costos de prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

9. Por la cual se establecen los requisitos generales a que deben someterse los Prestadores de Servicios Públicos para el uso e interconexión de redes, se regulan los contratos de suministro de agua potable y los contratos de interconexión, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, se señalan las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión y se dictan otras disposiciones.

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023