SUPERSERVICIOS-Concepto 827 de 2017

CONCEPTO 827 DE 2017 <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Ref: Su solicitud concepto[1]

1. COMPETENCIA Y ALCANCE DEL CONCEPTO De acuerdo con lo establecido en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 990 de 2002 es competencia de la Oficina Asesora Jurídica "Absolver las consultas jurídicas externas, relativas a los servicios públicos domiciliarios".

Por otra parte, este concepto se emite con el alcance señalado en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en tanto que al formularse con carácter consultivo constituye orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tiene carácter obligatorio ni vinculante.

1. RESUMEN La regla general en materia de prestación del servicio de aseo en Colombia la constituye la libre competencia, puesto que la constitucionalización de los derechos a la libertad económica, de empresa y de competencia, a través de la Carta Política, el régimen de monopolio "mediante el cual el Estado excluye para sí ciertas actividades económicas y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley.",[2] si bien es previsible, lo cierto es que su existencia tanto de carácter estatal como privado debe encontrarse sujeta a lo que determinen las comisiones de regulación, siguiendo la facultad de intervención estatal, siempre que la competencia no sea posible, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994

1. PROBLEMA JURÍDICO OBJETO DE CONSULTA A través de la consulta del asunto y luego de hacer un análisis sobre la prestación del servicio de aseo en el municipio de Florencia

(Caquetá), bajo el supuesto de que en la actualidad rige el principio de la libre competencia y teniendo en cuenta que se han generado discusiones acerca de la existencia de supuestos de hecho para la constitución de un Área de Servicios Exclusivo – ASE, en dicho municipio, se formulan los siguientes interrogantes: "1. ¿Cuál es la regla general en materia de prestación del servicio público de aseo en Colombia, la libertad de competencia o el monopolio?

2. Si la prestación del servicio público domiciliario de aseo en Florencia bajo el régimen de libre competencia se ajusta o no a la Constitución y la Ley? 3. ¿Si existe en la actualidad un área de servicios exclusivo para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Florencia?

4. En el caso que la anterior pregunta se haya respondido negativamente, se pregunta ¿Si se ha solicitado la constitución de un ASE en el citado municipio en los últimos años, y en tal caso se señale, de forma pura y simple, si el municipio cumplió o no con las condiciones establecidas por la Ley y la Regulación para que se constituyese un ASE? 5. ¿Si la prestación del servicio de aseo, que en la actualidad se desarrolla en Florencia, es ilegal bajo el entendido de que la misma se desarrolla bajo el régimen de libre competencia? 6. ¿Qué indicadores de cobertura tiene en la actualidad el municipio de Florencia en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo?

1.

1. NORMATIVA Y DOCTRINA APLICABLE Ley 142 de 1994

Decreto 1077 de 2015

1. CONSIDERACIONES Previo a efectuar las consideraciones a que haya lugar, es preciso, reiterar que, tal como se mencionó en el acápite primero de esta respuesta, en sede de consulta, no es posible pronunciarnos sobre situaciones particulares y concretas, menos aún sobre "1. ¿Cuál es la regla general en materia de prestación del servicio público de aseo en Colombia, la libertad de competencia o el monopolio?" y "5. ¿Si la prestación del servicio de aseo, que en la actualidad se desarrolla en Florencia, es ilegal bajo el entendido de que la misma se desarrolla bajo el régimen de libre competencia?"; puesto que, por un lado, el juicio de legalidad de los actos administrativos que respaldan, en este caso, la prestación de un esquema de prestación del servicio de aseo corresponde a las autoridades judiciales y por el otro, al tenor de lo previsto en numeral 9 del artículo 13 del Decreto 990 de 2002, es la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo quien tiene de manera interna la función de "Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten los servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados", entre otras.

Hecha la anterior precisión, en materia de libre competencia, esta Oficina Asesora Jurídica ha señalado, atendiendo el ejercicio desarrollado por esta entidad, a través de su Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, con ocasión de sus funciones de

inspección, vigilancia y control en la prestación del servicio, lo siguiente: "Ahora bien, en punto a la consulta planteada, conforme con el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, es derecho de los usuarios la libre elección tanto del prestador del servicio, como del proveedor de los bienes necesarios para su obtención y utilización, dándole así primacía a los principios de libertad de competencia y elección del prestador del servicio, los cuales sólo pierden vigencia de manera temporal por virtud de la declaratoria de un área de servicio exclusivo, así lo hemos señalado al considerar lo siguiente:[3] "De conformidad con los artículos 333 y 365 de la Constitución Política los servicios públicos domiciliarios como regla general se prestan en régimen de competencia. El artículo 22 de la Ley 142 de 1994 desarrolla el principio de libertad de empresa, comúnmente conocido como libertad de entrada, previsto en el artículo 10 de la misma ley. Este principio consiste en permitir que las empresas debidamente constituidas y organizadas desarrollen su objeto social sin que sea necesaria la expedición de algún título habilitante por parte de las autoridades administrativas. Con ello se busca que en el régimen de competencia de los servicios públicos domiciliarios no existan barreras legales o procedimientos administrativos que obstaculicen el ingreso de nuevos operadores al mercado. Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra, esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio, la cual se encuentra prevista en el artículo 9.

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, consagrado en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad. De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo los casos a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994. Por tanto, constitucional y legalmente el régimen de servicios públicos se funda en un principio de libertad económica, razón por la cual las empresas, en principio, no requieren de permisos ni para su constitución ni para su operación. (resaltado y subrayas fuera de texto) No obstante lo anterior, el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 permite que de manera excepcional se restrinja la operación de empresas de servicios públicos domiciliarios en determinadas áreas o zonas, por un tiempo determinado y siempre y cuando existan motivos de interés social y de ampliación de coberturas que permitan dicha restricción. En estos casos, se presenta una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio, en la medida en que en el área o zona determinada sólo será posible la operación de un prestador que, en todo caso, ha de haber sido seleccionado luego de un proceso plural, en donde diversos agentes han debido tener la oportunidad de disputarse la celebración del contrato de concesión que permita la operación en el área de servicio exclusivo. (.)".

De acuerdo con lo anterior, y en atención a las previsiones constitucionales y legales previstas por el régimen de los servicios públicos domiciliarios, contenido en la Ley 142 de 1994 y su reglamentaciones y regulaciones expedidas por las respectivas comisiones de regulación, por regla general primará la libertad de entrada; no obstante, excepcionalmente puede verse afectado en tanto por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura se extienda a personas de menores ingresos se declaren áreas de servicio exclusivas – ASÉs, limitando así la posibilidad de que cualquier persona pueda entrar a prestar sus servicios sin barreras, según lo prevé el artículo 40 de la Ley 142 de 1994" 4. De acuerdo con lo anterior y respecto de "1. ¿Cuál es la regla general en materia de prestación del servicio público de aseo en Colombia, la libertad de competencia o el monopolio?", en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional "Con la expedición de la Constitución de 1991, el Estado dejó de tener el monopolio de los servicios públicos y se convirtió en el garante de su prestación, lo cual abrió la posibilidad de que los particulares pudieran prestarlos. "Es aquí donde la Regulación cobra su mayor dimensión en cuanto al papel que debe cumplir el Estado en relación con los servicios públicos domiciliarios: Mantener la regulación, pero sobre todo regular buscando que su prestación sea eficiente a todos los habitantes del territorio Nacional. (.) De esta forma, se observa que "las políticas de privatización en sus diferentes modalidades (desestatización, desregulación, desmonopolización, etc.,) buscan precisamente generar condiciones de competencia para disminuir los precios en la producción de bienes y servicios. Evidentemente, tratándose de servicios públicos, estas

actividades no se pueden regular totalmente por los criterios del mercado, pues, como ya se explicó, debe distinguirse entre la política del Estado a nivel macro, a través de la asignación de recursos, del establecimiento de derechos de los usuarios, de la consagración de mecanismos que generen solidaridad y redistribución de los ingresos, como ocurre con los 'subsidios cruzados', elementos todos que se encuentran en la Ley 142 de 1994, y la forma como funciona el nivel operativo, en donde prima la visión de la empresa como unidad económica"72" 5. Así las cosas, la regla general en materia de prestación del servicio en Colombia la constituye la libre competencia, puesto que como se vio, con la constitucionalización de los derechos a la libertad económica, de empresa y de competencia, a través de la Carta Política, el régimen de monopolio "mediante el cual el Estado excluye para sí ciertas actividades económicas y se reserva para sí su desarrollo sea de manera directa o indirecta según lo que establezca la ley.",[6] si bien es previsible, lo cierto es que su existencia tanto de carácter estatal como privado debe encontrarse sujeta a lo que determinen las comisiones de regulación, siguiendo la facultad de intervención estatal, siempre que la competencia no sea posible, conforme con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 142 de 1994. Inclusive, al amparo del artículo 2.3.2.2.1.11 del Decreto 1077 de 2015 compilatorio de las normas del sectos, así lo estimó como relga general: "ARTÍCULO 2.3.2.2.1.11. Libre competencia en el servicio público de aseo y actividades complementarias. Salvo en los casos

expresamente consagrados en la Constitución Política y en la ley, existe libertad de competencia en la prestación del servicio público de aseo y sus actividades complementarias, para lo cual, quienes deseen prestarlo deberán adoptar cualquiera de las formas señaladas en el artículo 15 de la Ley 142 de 1994. Los prestadores del servicio público de aseo deben someterse a la competencia sin limitaciones de entrada de nuevos competidores, salvo por lo señalado por la Constitución Política, la Ley 142 de 1994 y el presente capítulo, de tal forma que se favorezca la calidad, la eficiencia y la continuidad en la prestación del servicio en los términos establecidos en la normatividad vigente sobre la materia. (Decreto 2981 de 2013, art. 12)" (resaltado y subrayas fuera de texto). De este modo, así como a las comisiones de regulación les corresponde "regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad", también les asiste, en el caso de la referida al sector de agua potable y saneamiento básico, la de definir la verificación de existencia de motivos que permitan la inclusión de áreas de servicios exclusivo, tal como lo señala el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, como excepción a la regla general de libre competencia y libertad de entrada: "ARTÍCULO 40. ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los

servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. Los contratos que se suscriban deberán en todo caso precisar el espacio geográfico en el cual se prestará el servicio, los niveles de calidad que debe asegurar el contratista y las obligaciones del mismo respecto del servicio. También podrán pactarse nuevos aportes públicos para extender el servicio. PARÁGRAFO 1o. La comisión de regulación respectiva definirá, por vía general, cómo se verifica la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos; definirá los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos; y, antes de que se abra una licitación que incluya estas cláusulas dentro de los contratos propuestos, verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos". De acuerdo con la disposición, sólo por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de energía eléctrica, a las personas de menores ingresos, la entidad territorial podrá establecer mediante una invitación pública, áreas de servicio exclusivo, en las cuales podrá acordarse de que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado.

Tal como también lo indica, la verificación de la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos y la definición de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse, le corresponde a la comisión de regulación respectiva, quién previo a la apertura de la licitación correspondiente verificará que ellas sean indispensables para asegurar la viabilidad financiera de la extensión de la cobertura a las personas de menores ingresos. No obstante que, conforme con lo consultado, es la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, el organismo a quien le asiste la facultad de verificar la existencia de motivos que permitan la inclusión de una ASE en el municipio de Florencia, previa solicitud elevada por la entidad territorial, y con el fin de atender las inquietudes referidas a "3. ¿Si existe en la actualidad un área de servicios exclusivo para la prestación del servicio de aseo en el municipio de Florencia?" y "4. En el caso que la anterior pregunta se haya respondido negativamente, se pregunta ¿Si se ha solicitado la constitución de un ASE en el citado municipio en los últimos años, y en tal caso se señale, de forma pura y simple, si el municipio cumplió o no con las condiciones establecidas por la Ley y la Regulación para que se constituyese un ASE?", esta oficina requirió a la Dirección Técnica de Gestión de Aseo, para que se pronunciara al respecto, quien a través de correo electrónico del 20 de septiembre de 2017, indicó lo siguiente: "Ahora bien, es pertinente destacar que en ausencia de un área de servicio exclusivo debidamente declarada y constituida, resulta acertado

concluir que el esquema válido a la luz de la Ley y a Constitución es la Libre Competencia. En este punto, es importante señalar que verificado el Sistema de Gestión Documental de esta Superintendencia, esta Dirección Técnica no tiene conocimiento que el Municipio de Florencia hubiese adelantado proceso de otorgamiento de áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio público de aseo. Finalmente, es necesario establecer que esta Superintendencia no es competente para determinar si se cumplen o no con las condiciones para que se la constitución de una ASE, la entidad competente para tal efecto es la CRA". De otro lado, respecto de la pregunta "6. ¿Qué indicadores de cobertura tiene en la actualidad el municipio de Florencia en relación con la prestación del servicio público domiciliario de aseo?", el Grupo Evaluación Integral de Aseo, a través de correo electrónico del 21 de septiembre del año en curso, contestó lo siguiente: "De acuerdo con la validación efectuada en el SUI que maneja esta entidad, no existen indicadores sobre la cobertura del servicio de aseo. Sin embargo, los indicadores técnicos que se calculan se basan en la Resolución CRA 315 de 2005 por medio de la cual se establecen las metodologías para clasificar las personas de acueducto, alcantarillado y aseo de acuerdo con un nivel de riesgo, para el caso en particular Florencia Caquetá tenemos lo siguiente: - Nivel de Riesgo año 2015 el cual se basa en la información técnica y financiera de los años 2013 y 2014. El indicador Operativo y de Calidad Agregado, IOCA: Este indicador se establece con la combinación de los indicadores operativos siendo estos:

ICTR - INDICE

ICTBL - INDICE INDICADOR

DE VIDA ÚTIL

DE OPERATIVO

CONTINUIDAD RANGO RANGO DEL SITIO DE RANGO

DEMP EMPRESA CONTINUIDAD Y DE

EN ICTR ICTBL DISPOSICIÓN VU

BARRIDO Y CALIDAD

RECOLECCIÓN FINAL

LIMPIEZA (IOCA) Y TRANSPORTE 3328 SERVICIOS 100% RANGO 100% RANGO I 53,79 RANGO I RANGO I

INTEGRALES I

EFECTIVOS SA ESP El indicador IFA: Se establece con la combinación de los Indicadores Financieros siendo estos:

INDICADOR

EFICIENCIA COBERTURA NIVEL

LIQUIDEZ RANGO LIQUIDEZRANGO RANGO FINANCIERO

ENDEUDAMIENTO EN EL DE DE

AJUSTADA ENDEUDAMIENTO ER CI AGREGADO

RECAUDO INTERESES RIESGO IFA 1,19 0,68 Rango 2 97,1 Rango 1 4,43 Rango 1 Rango 1 RANGO I Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad. Cordialmente, NICOLÁS ZAPATA TOBÓN Jefe Oficina Asesora Jurídica Proyectó: Paula Angélica Rodríguez Poveda – Contratista Oficina Asesora Jurídica

Revisó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Asesora Oficina Asesora Jurídica

NOTAS AL FINAL:

[1] Radicado: 20175290737372

Tema: PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

Subtema: Esquemas de prestación. Libre competencia. ASE.

[2] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-186 del 16 de marzo de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [3] Concepto SSPD-OJ-2014-352 [4] Concepto SSPD-OJ-2016-605 [5] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-150 del 25 de febrero de 2003. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [6] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-186 del 16 de marzo de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda. Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios n.d.

Última actualización: 31 de diciembre de 2023