SUPERSERVICIOS-Resolución 20222400323065

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RESOLUCIÓN SSPD - 20222400323065 DEL 12-04-2022

EXPEDIENTE: 2019240350600009E POR LA CUAL SE RESUELVEN LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS POR LA EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P. Y DIACO S.A.

LA SUPERINTENDENTE DELEGADA PARA ENERGÍA Y GAS COMBUSTIBLE ENCARGADA En ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994, la Ley 1437 de 2011, el Decreto 1369 de 2020, y las Resoluciones SSPD No. 20211000012995 del 29 de marzo de 2021 y No. 20221000294815 del 5 de abril de 2022, resuelve los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución SSPD No. 20212400605025 del 21 de octubre de 2021, previa exposición de las siguientes consideraciones:

1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 1.1. Mediante memorando SSPD No. 20192200075493 del 29 de julio de 20191, la Dirección Técnica de Gestión de Energía (“DTGE”) de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (“SSPD”), remitió a la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas Combustible (“DIEG”), un Informe Técnico de Gestión recomendando que, de existir mérito, se iniciara una investigación administrativa sancionatoria contra la EMPRESA DE ENERGÍA

DE BOYACÁ S.A. E.S.P. (“EBSA” o “LA RECURRENTE”) identificada con el NIT. 891.800.219-1, por el presunto incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2.5, 13 y 87.1 de la Ley 142 de 19942 y el artículo 6 de la Ley 143 de 19943. 1.2. Mediante acto administrativo SSPD No. 20192400000016 del 9 de agosto de 20194, notificado por aviso entregado el 22 de agosto de 20195, la DIEG inició investigación administrativa y formuló pliego de cargos (“Pliego de Cargos”) contra EBSA. 1.3. Asimismo, el artículo tercero del Pliego de Cargos, ordenó comunicar dicho acto “a la sociedad DIACO S.A., identificada con NIT. 891.800.111-5” con el fin de que, si lo consideraba, contribuyera a dilucidar los hechos objeto de la presente investigación y ejerciera “su derecho de constituirse en tercero interesado en la presente actuación administrativa”6. 1.4. En cumplimiento de lo descrito en el numeral anterior, mediante comunicación SSPD No. 20192400659511 del 9 de agosto de 20197, la DIEG informó a la sociedad DIACO S.A. (“DIACO”) el inicio de la presente actuación administrativa sancionatoria. 1.5. Mediante comunicación SSPD No. 20195290973972 del 3 de septiembre del 20198, a través de su apoderado especial, EBSA presentó oportunamente escrito de descargos. 1 Folios 1 a 177 de la carpeta No. 1 del Expediente. Cuando en el presente acto administrativo se hace referencia al Expediente,

éste corresponde al identificado con el No. 2019240350600009E. 2 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”. 4 Folios 178 a 190 de la carpeta No. 1 del Expediente. 5 Folio 200 de la carpeta No. 1 del Expediente. 6 Folio 184 (reverso) de la carpeta No. 1 del Expediente. 7 Folio 192 de la carpeta No. 1 del Expediente. 8 Folios 204 a 326 de la carpeta No. 2 del Expediente. Carrera 18 N.º 84-35 - Bogotá D.C., Colombia - código postal: 110221

NIT: 800.250.984.6

PBX (1) 691 3005 – Fax (1) 691 3142 - Correo Territorial Línea de atención (1) 691 3006 Bogotá Línea gratuita nacional 01 8000 91 03 05 www.superservicios.gov.co - sspd@superservicios.gov.co 20222400323065 Página 2 de 35 1.6. Mediante comunicación SSPD No. 20195290974702 del 3 de septiembre de 20199, DIACO solicitó, entre otras, su reconocimiento como tercero interesado en la presente actuación administrativa y se pronunció frente a los hechos objeto de la misma. 1.7. Mediante acto administrativo SSPD No. 20192400761151 del 19 de septiembre de 201910, comunicado a EBSA11 y a DIACO12 por correo electrónico certificado de la misma

fecha, la DIEG aceptó la intervención de esta última en calidad de tercero interesado en la presente investigación. 1.8. Mediante comunicación SSPD No. 20205290211852 del 24 de febrero del 202013, LA RECURRENTE allegó otras pruebas documentales. 1.9. Mediante acto administrativo SSPD No. 20202400626411 del 6 de julio de 202014, comunicado a EBSA15 y a DIACO16 por correo electrónico certificado de la misma fecha, la DIEG incorporó unas pruebas al expediente y decretó otras. 1.10. Mediante comunicación SSPD No. 20205291363302 del 10 de julio de 202017, DIACO se pronunció “sobre las pruebas aportadas por la investigada”18. 1.11. El 3 de agosto de 2020, la DIEG practicó la audiencia virtual de recepción del testimonio decretado mediante el acto administrativo SSPD No. 20202400626411 del 6 de julio de 202019. 1.12. La constancia de dicha audiencia quedó radicada mediante el acta SSPD No. 20202400751731 del 4 de agosto de 202020. 1.13. Mediante comunicación SSPD No. 20205291596932 del 10 de agosto de 202021, EBSA allegó a la presente actuación administrativa los insumos utilizados en la audiencia descrita en el numeral anterior. 1.14. Mediante acto administrativo SSPD No. 20212403645681 del 31 de agosto de 202122, comunicado a EBSA23 y a DIACO24 por correo electrónico certificado de la misma fecha, la DIEG cerró el periodo probatorio y corrió traslado a LA RECURRENTE y a DIACO para

presentar alegatos. 1.15. Mediante comunicación SSPD No. 20215292613652 del 13 de septiembre de 202125, a través de su apoderado especial, EBSA presentó oportunamente sus alegatos de conclusión. 1.16. Mediante comunicación SSPD No. 20215292631802 del 14 de septiembre de 202126, DIACO presentó oportunamente sus alegatos de conclusión. 1.17. Mediante Resolución SSPD No. 20212400605025 del 21 de octubre de 202127 (“Resolución Sancionatoria”), notificada a EBSA28 y a DIACO29 por correo electrónico certificado el 22 de octubre de 2021, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible (el “Despacho”) declaró probado el incumplimiento endilgado a LA 9 Folios 327 a 444 de las carpetas No. 2 y 3 del Expediente. 10 Folios 446 a 447 de la carpeta No. 3 del Expediente. 11 Folio 448 de la carpeta No. 3 del Expediente. 12 Folio 452 de la carpeta No. 3 del Expediente. 13 Folios 460 a 467 de la carpeta No. 3 del Expediente. 14 Folios 468 a 481 de la carpeta No. 3 del Expediente. 15 Folio 502 de la carpeta No. 3 del Expediente. 16 Folios 482 de la carpeta No. 3 del Expediente. 17 Folios 634 a 659 de la carpeta No. 4 del Expediente. 18 Folio 634 de la carpeta No. 4 del Expediente. 19 Folios 468 a 481 de la carpeta No. 4 del Expediente.

20 Folios 702 a 705 de la carpeta No. 4 del Expediente. 21 Folios 751 a 752 de la carpeta No. 4 del Expediente. 22 Folios 770 a 773 de la carpeta No. 4 del Expediente. 23 Folio 774 de la carpeta No. 4 del Expediente. 24 Folio 777 de la carpeta No. 4 del Expediente. 25 Folios 789 a 817 de la carpeta No. 4 del Expediente. 26 Folios 818 a 842 de la carpeta No. 4 del Expediente. 27 Folios 868 a 887 de la carpeta No. 5 del Expediente. 28 Folio 894 de la carpeta No. 5 del Expediente. 29 Folio 904 de la carpeta No. 5 del Expediente. 20222400323065 Página 3 de 35 RECURRENTE y la sancionó con una multa por valor de novecientos ocho millones quinientos veintiséis mil pesos ($908.526.000). 1.18. Mediante comunicación SSPD No. 20215293454302 del 9 de noviembre de 202130 (remitida el 8 de noviembre de 2021), EBSA, a través de su apoderado especial, presentó oportunamente recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución Sancionatoria. 1.19. Mediante comunicación SSPD No. 20215293455842 del 9 de noviembre de 202131 (remitida el 8 de noviembre de 2021), DIACO presentó oportunamente recurso de reposición contra la Resolución Sancionatoria.

2. IMPUTACIÓN Mediante el acto administrativo SSPD No. 20192400000016 del 9 de agosto de 201932, la

DIEG inició una investigación administrativa sancionatoria e imputó el siguiente cargo a LA RECURRENTE: “CARGO ÚNICO: La Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. presuntamente vulneró lo establecido en el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, en concordancia con los artículos 2.5 y 13 de la Ley 142 de 1994, durante el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 2009 y el 5 de febrero de 2019”33.

3. FUNDAMENTO DE LA SANCIÓN Mediante la Resolución Sancionatoria, el Despacho concluyó que EBSA en su calidad de Operador de Red (“OR”) y distribuidor de DIACO, desconoció su obligación de adelantar una correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantizara la prestación del servicio al menor costo económico, vulnerando con ello lo establecido en el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, en concordancia con los artículos 2.5 y 13 de la Ley 142 de 1994.

Lo anterior, en tanto se comprobó que EBSA conocía que la situación del usuario DIACO no cumplía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 7 de la Resolución CREG 097 de 2008, y que ello implicaba para los usuarios del Sistema de Transmisión Regional (“STR”) centrosur el cobro de un mayor cargo por uso del nivel de tensión 4, ya que los ingresos aprobados a EBSA en su calidad de OR se dividirían entre la demanda de energía eléctrica de un menor número de usuarios, dando lugar a que los usuarios asociados al STR pagaran un mayor valor a causa del mencionado cambio, y aun así, no ejecutó acción alguna tendiente a

evitar la afectación económica en los usuarios asociados al mismo.

4. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Corresponde a este Despacho resolver los recursos de reposición formulados por EBSA y DIACO contra la Resolución Sancionatoria. Sin embargo, conviene anticipar que, una vez estudiados los motivos de inconformidad expuestos, no se encontraron razones para revocar, aclarar o modificar la decisión adoptada mediante la precitada resolución.

En ese orden de ideas, el Despacho desarrollará sus argumentos en el presente acto administrativo, así: (i) competencia para conocer y resolver los recursos de reposición; (ii) marco normativo aplicable a la infracción sancionada; (iii) fundamentos de la Resolución Sancionatoria; (iv) valoración de los argumentos propuestos por EBSA y DIACO contra la Resolución Sancionatoria; y (v) conclusión. 4.1. COMPETENCIA DEL DESPACHO PARA CONOCER Y RESOLVER LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN El artículo 2 de la Constitución Política constituye el primer fundamento constitucional implícito de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, al contemplar como fines esenciales del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Ello implica que la Administración debe propender por el mantenimiento de las condiciones que permitan el disfrute de los derechos de las 30 Folios 987 a 1016 de la carpeta No. 5 del Expediente. 31 Folios 1017 a 1034 de la carpeta No. 5 del Expediente. 32 Folios 178 a 190 de la carpeta No. 1 del Expediente.

33 Folio 184 (reverso) de la carpeta No. 1 del Expediente. 20222400323065 Página 4 de 35 personas, para lo cual deberá utilizar, si es del caso, las facultades sancionatorias inherentes al ejercicio del poder público34. Por una parte, el artículo 365 constitucional señala que los servicios públicos están sometidos al régimen que fije la Ley. En cumplimiento de este mandato, se expidió la Ley 142 de 1994, en cuyo artículo 79, numeral 1, se le asignaron a la SSPD las funciones de: “Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad”. Por otra parte, el artículo 370 también constitucional, establece que corresponde al Presidente de la República fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios. En ese orden, por medio de la SSPD se ejercen las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las empresas que prestan servicios públicos y desarrollan actividades complementarias, y se imponen las sanciones administrativas a que haya lugar, en los términos de los artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994. Respecto a las facultades especiales de inspección, vigilancia y control que ostenta la SSPD, la jurisprudencia administrativa ha indicado: “(…) el legislador le otorgó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios facultades especiales de vigilancia y control, además de plenos poderes sancionatorios por la violación o desconocimiento del

ordenamiento jurídico en materia de servicios públicos, todo lo anterior en el marco de actuación de lo dispuesto para el ejercicio y ejecución de sus competencia y funciones misionales. Cabe resaltar que la potestad sancionatoria implica la existencia de un procedimiento previo que respete el derecho de defensa y contradicción y que como resultado del mismo se llegue a la imposición de medidas en el marco del derecho de “punición” o “castigo”35. En línea con lo anterior, el numeral 11 del artículo 16 del Decreto 1369 de 2020 dispuso que es competencia de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible: “Vigilar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios y adelantar los procedimientos encaminados a sancionar sus violaciones”. A su turno, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios delegó al Superintendente Delegado para Energía y Gas Combustible la función de imponer sanciones a los prestadores de servicios públicos que, dentro de dichos sectores, violen las normas a las que estén sujetos36. En concordancia, el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (“CPACA”) señala que, contra los actos administrativos definitivos, por regla general, procederá el recurso de reposición, para que el funcionario que profirió la decisión la aclare, modifique, adicione o revoque37. 34 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU - 1010 del 16 de octubre de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar

Gil, en la cual se explicó: “(…) el ejercicio de la función pública encomendada a la Administración implica que, si ésta se encuentra facultada para imponer un mandato o regular una conducta en servicio del interés público, también debe estar facultada para lograr la garantía del orden mediante la imposición de sanciones, frente al cumplimiento de tales mandatos”. Véase también Corte Constitucional, Sala Pena, Sentencia C - 595 del 27 de julio de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 35 Consejo de Estado, Sentencia No. 25000-23-24-000-2005-01325-01 de noviembre 26 de 2015. 36 Resolución SSPD No. 20211000012995 del 29 de marzo de 2021: “Artículo 2. Delegar en los Superintendentes Delegados de Acueducto, Alcantarillado y Aseo y de Energía y Gas Combustible dentro de su ámbito sectorial las siguientes funciones: 1) Imponer las siguientes sanciones a los prestadores de servicios públicos domiciliarios que violen las normas a las que deban estar sujetos, según la naturaleza y la gravedad de la falta: a) Amonestación; b) Multas (…)”. “Artículo 14. La presente resolución regula integralmente las delegaciones efectuadas por la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial las Resoluciones 0021 del 05 de enero de 2005, 20111300022725 del 12 de septiembre de 2011, 20121300033655 del 25 de octubre de 2012, 20131300030745

del 14 de agosto de 2013, 20131300056925 del 19 de diciembre de 2013, 20151300010005 del 27 de abril de 2015, 20165270010555 del 19 de abril de 2016, 20161300059975 del 20 de octubre de 2016, 20161000065165 del 09 de diciembre de 201620161300065315 del 12 de diciembre de 2016, 20171300104825 del 29 de junio de 2017, 20171300104725 del 29 de junio de 2017, 20181000130235 del 07 de noviembre de 2018 y 20195000052375 del 22 de noviembre de 2019 , 20201000053885 del 23 de noviembre de 2020, 20211000004805 del 19 de febrero de 2021”. 37 Ley 1437 de 2011 “Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque”.

20222400323065 Página 5 de 35 En el presente caso, la Resolución Sancionatoria fue proferida por la Superintendencia Delegada para Energía y Gas Combustible, razón por la cual le corresponde a este Despacho38, en el marco de la competencia legal ya estudiada, conocer y resolver los recursos de reposición formulados por EBSA y DIACO mediante las comunicaciones SSPD No. 20215293454302 del 9 de noviembre de 202139 y SSPD No. 20215293455842 del 9 de noviembre de 202140, respectivamente.

4.2. MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA INFRACCIÓN SANCIONADA De conformidad con lo indicado en la Resolución Sancionatoria, el Despacho encontró probado que LA RECURRENTE incumplió lo establecido en los artículos 2.5 y 13 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, a saber: • Ley 142 de 1994, artículo 2.5: “Artículo 2. Intervención del estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (…) 2.5. Prestación eficiente” (Énfasis agregado). • Ley 142 de 1994, artículo 13: “Artículo 13. Aplicación de los principios generales. Los principios que contiene este capítulo se utilizarán para resolver cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre los servicios públicos a los que esta u otras leyes se refieren, y para suplir los vacíos que ellas presenten” (Énfasis agregado). • Ley 143 de 1994, artículo 6: “Artículo 6. Las actividades relacionadas con el servicio de electricidad se regirán por principios de eficiencia, calidad, continuidad, adaptabilidad, neutralidad, solidaridad y equidad. El principio de eficiencia obliga a la correcta asignación y utilización de los recursos de tal forma que se garantice la prestación del servicio al menor costo económico” (Énfasis agregado).

4.3. FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN SANCIONATORIA De conformidad con la Resolución Sancionatoria, y en relación con el cargo único por el que fue sancionada LA RECURRENTE, el Despacho sostuvo entre otros argumentos, los siguientes: “3.2.2. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA DE LA INVESTIGADA EN RELACIÓN CON EL CARGO ÚNICO En primer lugar, observa el Despacho que, con fundamento en el cargo imputado objeto de análisis en el presente acto administrativo, no le corresponde pronunciarse sobre el incumplimiento del artículo 7 de la Resolución CREG 097 de 2008, pues (i) al respecto ya se pronunció la CREG en la Resolución 106 de 2012, indicando que “el caso del usuario Diaco no se ajusta a la situación descrita en el parágrafo del artículo 7 de la Resolución CREG 097 de 2008, debido a que este usuario tenía registrada su frontera en el nivel de tensión 4 y no en el STN”41; y (ii) a través del acto administrativo No. 20182401125641 del 1° de agosto de 2018, la DIEG de aquel entonces indicó lo siguiente: “no es procedente afirmar que a la entrada en vigencia de la Resolución CREG 097 de 2008, existía una situación particular y concreta consolidada en la conexión de DIACO al STN, ya que no le era aplicable la condición expuesta en el parágrafo del artículo 7 de la Resolución CREG 097 de 2008. En dicha medida, no era correcto que XM registrara la frontera comercial de consumo del usuario no regulado DIACO, ubicada en el nivel de tensión 115 kV como conectada directamente al STN. No es cierto que, a

partir de la mención del barraje de lado de baja tensión, el regulador creó para DIACO una situación particular y consolidada que no tenía con anterioridad a la vigencia de la resolución ibídem”. En segundo lugar, llama la atención del Despacho que, si bien en el acto administrativo del 1° de agosto de 2018 mencionado, la DIEG declaró la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la modificación del registro de la frontera comercial de DIACO realizada el 1° de noviembre de 2009, en aquella ocasión nada se dijo en relación con el “impacto en la tarifa de los usuarios del STR Centro – Sur” mencionado en el informe de gestión remitido por la DTGE a la DIEG el 18 de octubre de 2017, impacto que para ese momento ascendía a cerca de veintiocho mil millones de pesos. En tercer lugar, se aclara que el objeto de la presente actuación administrativa es determinar la existencia de un incumplimiento por parte de EBSA de lo establecido en el artículo 6 de la Ley 143 de 1994, en concordancia 38 Por medio de la Resolución SSPD No. 20221000294815 del 5 de abril de 2022, la Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios encargó a Luz Mery Triana Rocha las funciones de Superintendente Delegada para Energía y Gas Combustible para el periodo comprendido del 11 al 13 de abril de 2022, inclusive. 39 Folios 987 a 1016 de la carpeta No. 5 del Expediente. 40 Folios 1017 a 1034 de la carpeta No. 5 del Expediente. 41 Es preciso señalar que teniendo en cuenta que es una Resolución mediante la cual se resolvió un recurso de reposición

interpuesto por EBSA, esta la conoce desde su expedición. 20222400323065 Página 6 de 35 con los artículos 2.5 y 13 de la Ley 142 de 1994, toda vez que a pesar de que LA INVESTIGADA tuvo conocimiento de la irregularidad de la exclusión de la demanda de DIACO del cálculo del cargo por uso del STR, solicitó la modificación del registro de la frontera comercial de este usuario considerándolo como directamente conectado al STN, sin ejecutar acciones tendientes a corregir esta situación. Ello dio lugar a un aumento en el cargo por uso de los usuarios del STR centro-sur que superó los cuarenta mil millones de pesos, con lo cual se afectó el derecho de los usuarios a la prestación del servicio de energía al menor costo económico. Asimismo, se reitera que sobre este asunto no existe ningún pronunciamiento previo por parte de la SSPD, por lo cual no es posible alegar una vulneración del derecho al non bis in ídem que le asiste a LA

INVESTIGADA.

En cuarto lugar, el Despacho precisa que a diferencia de lo concluido en el pasado por la DIEG en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la modificación del registro de la frontera comercial de DIACO el 1° de noviembre de 2009, el cargo objeto de esta investigación supone la ocurrencia de hechos que, si bien iniciaron en esa fecha, se mantuvieron en el tiempo hasta el 5 de febrero de 2019. En ese orden, la facultad para sancionar la conducta relacionada con el impacto en la tarifa de los usuarios del STR centro-sur caduca el 5 de febrero de 2022. En quinto lugar, y en relación con el cargo imputado, coincide el Despacho con lo señalado en el Pliego de

Cargos, en el sentido de que, “el cargo por uso del nivel de tensión 4 facturado a los usuarios considerados como conectados al nivel de tensión 4 o a un nivel inferior, atendidos por un OR cuyos activos pertenecen al STR centro-sur, corresponde a la suma del ingreso mensual aprobado para todos los OR que operan activos en este STR, dividido entre la demanda total de los comercializadores que atienden usuarios considerados como conectados al sistema de un OR que pertenezca al STR centro-sur. En otras palabras, el ingreso aprobado a todos los OR que operan activos en el STR centro-sur es reconocido vía tarifa por los usuarios que se consideran conectados a este STR en función de su demanda”. Bajo ese entendido, es lógico concluir que “una modificación del registro de una frontera comercial, y en particular, del nivel de tensión 4 al nivel de tensión del STN, afecta el cálculo de los cargos del STR realizado mensualmente por el LAC, toda vez que dicha demanda es excluida del cálculo del cargo por uso del STR. En consecuencia, el ingreso aprobado a todos los OR por el uso de activos del nivel de tensión 4 será reconocido por una demanda menor, lo que ocasiona un aumento de la tarifa para la demanda asociada al STR”. Así las cosas, es claro que cuando la frontera comercial de DIACO dejó de estar registrada como conectada al STR para ser considerada como conectada al STN, los ingresos aprobados a los OR con activos en este STR se dividieron en la demanda de un menor número de usuarios, dando lugar a que los usuarios del STR centrosur pagaran un mayor valor a causa del mencionado cambio. Ahora bien, con el fin de determinar el sobrecosto que pagaron los usuarios del STR centro-sur, el Despacho

consultó el archivo de los cargos estimados del STR-Deltas (STN del año y mes), publicado en la página web de XM, a saber: (…) Con base en lo anterior, el Despacho verificó los ingresos brutos y netos del STR centro-sur, durante el periodo comprendido entre noviembre de 2009 y febrero de 2019 y posteriormente, se verificaron los cargos máximos de energía del STR centro–sur, antes de compensación y después de compensación, para lo cual se tuvo en cuenta la siguiente información: • Energía del STR centro-sur; • Cargos máximos antes de compensación; • Cargos máximos después de compensación; • Diferencias encontradas entre las anteriores variables; y • Se utilizó la demanda del STR publicada por XM y la demanda de DIACO remitida por aquella. Recalculada la estimación del excedente pagado por los usuarios asociados al STR centro-sur entre noviembre de 2009 y enero de 2019, como consecuencia del desconocimiento del principio de eficiencia por parte de LA INVESTIGADA, el Despacho concluye que éste asciende a la suma de cuarenta mil seiscientos diecinueve millones ciento setenta y ocho mil doscientos cuarenta y dos pesos ($40.619.178.242)42, tal y como se resume a continuación: (…) Así, concluye el Despacho que la exclusión de la demanda de DIACO del STR centro-sur en efecto tuvo un impacto en la tarifa de los usuarios asociados al mismo, quienes asumieron injustificadamente unos sobrecostos, en tanto el hecho que dio origen a tal situación era contrario a la regulación. A pesar de ello, LA INVESTIGADA no realizó acciones tendientes a corregir dicha irregularidad, acciones que debía adelantar en

virtud del principio de eficiencia que rige la asignación y utilización de los recursos, con el fin de garantizar la prestación del servicio al menor costo económico. En sexto lugar, para el Despacho es claro que los servicios públicos domiciliarios son una actividad económica en la cual intervienen distintos agentes, que ejecutan diversas transacciones tendientes a garantizar una prestación eficiente y de calidad de dichos servicios. Al respecto, la Constitución Política ha señalado como uno de los fines esenciales del Estado, “la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional”43, ya que el objetivo de estos, no es otro que satisfacer las necesidades básicas y esenciales de las personas. Así lo ha dispuesto la Corte Constitucional al señalar lo siguiente: “(…) la idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta el inescindible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la efectividad de ciertas garantías y derechos constitucionales fundamentales de las personas, que constituyen razón de la existencia de la parte 42 Valor en pesos de junio de 2019. 43 Artículo 365. Constitución Política. 20222400323065 Página 7 de 35 orgánica de la Carta y de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos de alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc”44. Lo anterior fue reiterado en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 142 de 1994, en el cual se señaló: “El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco

de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365, a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (…) prestación eficiente”. Como lo ha explicado la doctrina, el criterio y principio de eficiencia implica que, “si bien las tarifas de los prestadores deben ser suficientes para recuperar los costos en los que incurren para la prestación de los servicios, los costos que pueden recuperarse mediante las tarifas son solo aquellos que sean eficientes”45. Lo anterior significa que los servicios públicos domiciliarios más allá de cubrir un conjunto de necesidades básicas, deben mejorar la calidad de vida de las personas, por lo que su prestación bajo criterios de eficiencia debe trascender del ámbito meramente económico, al ámbito social. El concepto de eficiencia en el ámbito de los servicios públicos, y concretamente del servicio de energía eléctrica, fue desarrollado por las Leyes 142 y 143 de 1994, en las cuales se destacan dos aspectos, a saber: (i) que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente; y (ii) que la eficiencia obliga a la correcta asignación y utilización de los recursos de forma que se garantice la prestación del servicio de energía al menor costo económico. En relación con el primer aspecto, y en virtud de la potestad y el deber del Estado de intervenir en la economía, la regulación en materia de servicios públicos debe tener como objetivo principal proteger a los usuarios de los abusos que puedan resultar de un mercado no competitivo. En palabras de la Corte Constitucional: “En un mercado competitivo el incremento del precio como resultado de la ineficiencia, conlleva un

riesgo, a saber, que el productor pierda participación en el mercado debido a que sus precios serán superiores a los de sus