SUPERSOCIEDADES - Libro Jurisprudencia societaria 2018

Jurisprudencia Societaria 1 Jurisprudencia Societaria Jurisprudencia Societaria 2018 4 2

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Superintendente de Sociedades Francisco Reyes Villamizar Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles (E) Mónica Tovar Plazas Asistentes de Edición Juan Sebastián Gaviria Garlatti Silvana Aroca Morón Nicolás Pinzón Guerrero Valentina Castillo Barriga Diagramación Carlos Manuel Pineda Rodríguez Agosto de 2018 3 Jurisprudencia Societaria Tabla de contenido

01. Sentencia n.° 8001 del 11 de enero de 2017……………………………………….7

Partes: Arintel S.A. contra Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia S.A.).

Asunto: Inexistencia del contrato de suscripción de acciones.

02. Sentencia n.° 8008 del 22 de febrero de 2017……………….…………………..12

Partes: Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta

(Metroagua) S.A. E.S.P. contra Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y Carlos Eduardo Caicedo Omar Asunto: Posibilidad de que un administrador demande a la sociedad sin que constituya infracción de los deberes a su cargo.

03. Sentencia n.° 8009 del 9 de marzo de 2017...……………………………………23

Partes: Alexander Bayona Bautista contra Manuel Bayona Bautista.

Asunto: Rendición de cuentas. Legitimación en la causa por activa.

04. Sentencia n.° 80021 del 30 de marzo de 2017…………………………..……….25

Partes: Laurel Ltda. contra Santiago Rojas Maya y Chubb Seguros de Colombia

S.A.

Asunto: Responsabilidad del liquidador por incumplimiento de las reglas contenidas en los artículos 247 y 248 del Código de Comercio.

05. Sentencia n.° 80016 del 14 de abril de 2017…………………………………...36

Partes: Iván Darío Arteta García contra Cementos Argos S.A.

Asunto: Presupuestos que dan lugar a la sanción de ineficacia. Medios para efectuar la convocatoria.

06. Sentencia n.° 80029 del 20 de abril de 2017……………………………………..39

Partes: Caracol Televisión S.A. contra Affinity Network S.A.S. en Liquidación y

Héctor Fajardo Fajardo.

Asunto: Extensión de responsabilidad por pasivos sociales insolutos. Necesidad de afectación del patrimonio social

07. Sentencia n.° 80031 del 25 de abril de 2017……………………………………..47

Partes: Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa en Liquidación Forzosa

Administrativa contra Alessandro Corridori, Jhon Jairo Herreño Marín, Claudia Victoria Carvajal Jiménez, Edwuard Yonathan Martínez, Pedro Antonio Castellanos Sepúlveda, Marlon Jonathan Fernández Penagos y Carolina Pascagaza Cortés.

Asunto: Artículo 82 de la Ley 1116 de 2006. Responsabilidad de socios, administradores, revisores fiscales y empleados en procesos de liquidación judicial.

08. Sentencia n.° 80035 del 2 de mayo de 2017……………………………….……..61

Partes: José Gerardo Díaz Ardila y Orlando Jaime Landazábal contra Ana Yolanda

Villamizar Bermúdez.

Asunto: Infracción al deber de cuidado.

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09. Sentencia n.° 80036 del 5 de mayo de 2017……………………………………...83

Partes: Ronald Torres López, Jonathan Mauricio López García, Myriam López de Torres y Dina Marcela Díaz Estévez contra Mundolimpieza S.A.S. y Johanna Carolina Maldonado López Asunto Inconformidad con la gestión de los administradores no exime a los socios del pago de aportes sociales.

10. Sentencia n.° 80043 del 5 de junio de 2017………..………………………….…97

Partes: Almacenes Yep S.A. contra Promotora de Construcciones Inmobiliarias

(Proinmob) S.A.S. y Juan Carlos Lopera Yepes.

Asunto: Conflicto de interés, órgano social competente para impartir la autorización.

11. Sentencia n.° 80046 del 8 de junio de 2017………..…………….……………...109

Partes: María Alejandra Pulido Murillo contra Clínica Oftaláser S.A. en Liquidación Asunto: Impugnación de decisiones sociales. Taxatividad de las causales de nulidad.

12. Sentencia n.° 80069 del 27 de julio de 2017…………………………………….112

Partes: Oceanis Global Investments LLC y Step Group Corp. contra Solla S.A.

Asunto: Impugnación de decisiones sociales. Regulación del derecho de inspección.

13. Sentencia n.° 80089 del 15 de septiembre de 2017…...….……………………130

Partes: Interglobo S.R.L. contra Daniel Enrique Price Anzola.

Asunto: Actos defraudatorios. Necesidad de probar la sustracción irregular de activos con el exclusivo propósito de defraudar a los acreedores.

14. Sentencia n.° 80094 del 2 de octubre de 2017...……..…………………………140

Partes: Industrias de Refrigeración Hiver S.A.S. contra Jorge Iván Echeverri y Alfonso Antoñanzas Asunto: Violación al deber de lealtad. Actos de competencia.

15. Sentencia n.° 201701535797 del 18 de octubre de 2017……………...….…152

Partes: John Eduardo Iral Chalarca contra Tedejota Villa & Cía S.C.A. en

Liquidación.

Asunto: Anulación irregular en el libro de registro de accionistas.

16. Sentencia n.° 800107 del 27 de octubre de 2017....……………………………159

Partes: Nydia Rocío Cepeda Lemus e Hijos y Cía. S. en C. contra Jorge Alberto Montañez Vásquez Asunto: Violación al deber de lealtad. Actos de competencia.

17. Sentencia n.° 800116 del 24 de noviembre de 2017...…………………………170

Partes: Julio Ramón Gálvez Ospina contra Sandra Bibiana Piedrahita Echeverry, Alicia Elena Cadamil Peláez, Saint Andrew’s S.A. en Liquidación y Velásquez Cadamil S.A.S Asunto: Conflicto de interés cuando el administrador no participa directamente en la operación.

18. Sentencia n.° 800120 del 6 de diciembre de 2017..……………………………183

Partes: El Zarzal S.A. contra Arturo Escallón Lloreda y Alianza Fiduciaria S.A.

5 Jurisprudencia Societaria como vocera del Fideicomiso El Zarzal Asunto: Conflictos de interés en la celebración de contatos de fiducia mercantil. 19 Sentencia n.° 800129 del 19 de diciembre de 2017……………………………195

Partes: Sloane Logistics S.A.S. contra Carbones de los Andes (Carboandes) S.A.,

Sloandes Logistics S.A.S. y Juan Carlos Quintero Castro.

Asunto: Conflictos de interés. Celebración de acuerdos previos a la constitución de la sociedad.

20. Sentencia n.° 800131 del 21 de diciembre de 2017……………………………203

Partes: Grace Victoria Quintero Bermúdez contra Quintero e Hijos Ltda. y Gilberto

Antonio Quinteri Bermúdez.

Asunto: Trato inequitativo a socios.

6 Sentencia n.º 800-1 del 11 de 2017 Partes Arintel S.A Contra Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A Asunto Controversias con la suscripción de acciones y el agotamiento del derecho de preferencia Tramite Proceso verbal Número del proceso 2016-800-130 CONSIDERACIONES DEL DESPACHO La demanda presentada ante el Despacho está orientada a controvertir la validez de dos contratos de suscripción de acciones celebrados entre Arintel S.A. y el Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. en febrero y noviembre de

2013. Según lo expuesto por la demandante, para la celebración de los negocios jurídicos en comento no se habrían elaborado ni aprobado reglamentos previos de

emisión y colocación de acciones. Asimismo, se habría omitido surtir el trámite del derecho de preferencia consagrado en el artículo 13 de los estatutos sociales de INO Colombia S.A. (vid. Folios 7 y 10). Por su parte, la compañía demandada ha puesto de presente que los negocios jurídicos celebrados fueron, en realidad, promesas de compraventa por virtud de las cuales INO Colombia S.A. destinaría una porción de las utilidades líquidas para readquirir la participación social de uno de sus accionistas y posteriormente enajenarla a favor de Arintel S.A. (vid. Folio 302). Sin embargo, ante la imposibilidad de readquirir las acciones por falta de utilidades líquidas, la compañía demandada se habría visto avocada a aumentar, en 2014, su capital autorizado a efectos de emitir el número de acciones prometidas en venta a Arintel S.A. (vid. Folio 303). En esa medida, INO Colombia S.A. sostiene que no habría sido necesario contar con un reglamento previo para la celebración de los referidos contratos de promesa de compraventa (id.). Para resolver la controversia antes descrita, a continuación se presenta un breve análisis sobre la naturaleza de los negocios jurídicos controvertidos, para luego estudiar los vicios que pudieron haberse configurado en su celebración.

1. Sobre la naturaleza de los contratos suscritos entre Arintel S.A. e INO

Colombia S.A. Tras una revisión minuciosa de las pruebas recaudadas a lo largo del proceso, el Despacho encuentra que los negocios jurídicos controvertidos no revisten las

características de contratos preparatorios en los términos descritos por la 7 Jurisprudencia Societaria compañía demandada.1 Según la información que obra en el expediente, el primero de los contratos en cuestión—celebrado en febrero de 2013—tuvo por objeto ‘transferir a la compradora la titularidad, derecho de dominio y la posesión que [INO Colombia S.A.] tiene y ejerce sobre ochocientas (800) acciones ordinarias que hacen parte del capital social […]’ (vid. Folio 126).2 De allí que la obligación principal en cabeza de Arintel S.A. consistiera en pagar el precio estipulado ‘mediante transferencia electrónica a la cuenta corriente [de] INO Colombia S.A.’ (id.). Por su parte, la compañía demandada se obligó a ‘realizar la transferencia de las acciones y emitir los títulos, […] formalizar la venta de las acciones mediante el registro en los libros contables y de accionistas de la sociedad, una vez se reciba el pago total [… y] reconocer la calidad de accionista [a Arintel S.A.]’ (id.). Adicionalmente, debe señalarse que el 28 de febrero de 2013 las partes suscribieron un otrosí al negocio jurídico descrito en el párrafo anterior, en el que manifestaron expresamente haber celebrado ‘un contrato de compraventa, mediante el cual [INO Colombia S.A.] transfirió a [Arintel S.A.] la titularidad, derecho de dominio y la posesión sobre ochocientas (800) acciones ordinarias’ (vid. Folio 128). En dicho documento se afirma, además, que ‘el valor de [la] negociación ascendió a la suma de mil doscientos cuarenta millones de pesos ($1.240.000.000), los cuales fueron cancelados por la compradora […] el 25 de

febrero de 2013’ (vid. Folio 128).3 En idéntico sentido, las pruebas recaudadas apuntan a que el segundo contrato controvertido—celebrado en noviembre de 2013— se trató de una compraventa de ‘doscientas quince (215) acciones […] en la sociedad INO Colombia S.A.’ por un precio equivalente a $377.520.000, el cual habría sido pagado en su totalidad por la demandante (vid. Folios 130 a 135).

2. Sobre la necesidad de elaborar y aprobar un reglamento previo de emisión y colocación de acciones 1 En el presente caso, como se explicará en el texto principal, Arintel S.A. e INO Colombia S.A. no se obligaron a celebrar un contrato futuro. Según explica la Corte Suprema de Justicia, un contrato de promesa envuelve ‘la obligación fundamental de hacer el negocio prometido’ (Cfr. Sala de Casación Civil, sentencia n.° 7386 del 6 de julio de 2007). De igual forma, en criterio de Reyes Villamizar ‘la promesa de contrato la regulan los artículos 1611 del Código Civil (subrogado por el artículo 89 de la Ley 153 de 1887) y 861 del Código de Comercio. En esta última disposición el legislador se abstiene de definir la promesa de contrato y se limita a señalar que en virtud de este negocio jurídico surge la obligación de hacer, consistente en celebrar el contrato prometido’. (Cfr.

FH Reyes Villamizar, Derecho Societario, Tomo I, 3ª Ed. (2016, Bogotá, D.C., Editorial Temis) 409). 2 Si bien es cierto que en el encabezado de cada página las partes denominaron tal negocio

jurídico ‘contrato de promesa de compraventa de acciones’ (vid. Folios 125 a 127), no puede perderse de vista que ‘el hecho de que los contratantes califiquen o titulen su contrato de cierta manera no quiere decir que tengan la razón’. Cfr. M Rengifo Gardeazábal, ‘Teoría General del Contrato’ en Derecho de las Obligaciones, Tomo I (2011, Bogotá, D.C., Editorial Temis) 272. 3 Como consecuencia de una variación en la tasa de cambio entre el peso colombiano y el dólar estadounidense, se estipuló una devolución de $30.500.000 a favor de Arintel S.A. Dicha suma, según se manifiesta en el otrosí, fue efectivamente recibida por Arintel S.A. (vid. Folio 129). 8 Las circunstancias descritas en el acápite anterior permiten concluir, con bastante claridad, que para la celebración de los negocios jurídicos controvertidos por Arintel S.A. debió elaborarse y aprobarse un reglamento previo de emisión y colocación de acciones.4 Según se ha explicado, ‘en [el reglamento] se concretan los elementos esenciales del negocio de suscripción de acciones que se propone a los destinatarios de la oferta primaria de acciones’.5 En este punto debe decirse que, aunque INO Colombia S.A. sostuvo que la negociación se realizó respecto de acciones readquiridas en lugar de acciones en reserva, esta circunstancia en nada alteraría la necesidad de elaborar y aprobar el reglamento a que se ha hecho referencia.6 En verdad, el artículo 396 del Código de Comercio dispone que ‘la enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la

colocación de acciones en reserva’. Conforme lo ha explicado la doctrina societaria más autorizada, ‘no necesariamente todo contrato de suscripción de acciones comporta un aumento del capital social, dado que a través del contrato 4 La sociedad demandada sostuvo que las acciones adeudadas a Arintel S.A. fueron registradas contablemente como un pasivo a cargo de INO Colombia S.A. En su criterio, con la emisión de acciones aprobada en 2014 se habría capitalizado dicha acreencia, por lo que no se hacía necesario elaborar un reglamento previo de emisión y colocación (Cfr. grabación de la audiencia del 25 de noviembre de 2016). No obstante, el Despacho no encuentra que en el caso bajo estudio se hubiese realizado una capitalización de la naturaleza indicada. Según Reyes Villamizar, la capitalización de acreencias ‘permite que la sociedad resuelva un pasivo externo para que su titular activo se convierta en asociado, es decir, un acreedor interno. En la práctica, la mecánica de este sistema de capitalización es sencilla: se trata, de una operación muy semejante a la compensación, en la cual la situación simultánea de acreedor y deudor en cabeza de la sociedad se resuelve mediante la autorización impartida por el acreedor para que se apliquen las sumas que se le adeudan a amortizar la obligación dineraria que surge de la capitalización’. Cfr. FH Reyes (2016) 414. 5 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá, D.C., Editorial Legis) 558. El Despacho pudo advertir que durante el año 2013 INO Colombia S.A. no

contaba con acciones en reserva para celebrar un contrato de suscripción de acciones. En verdad, la totalidad de acciones emitidas se encontraban suscritas para la época en que se celebraron los contratos con Arintel S.A., tal y como se manifestó en el escrito de contestación de la demanda (vid. Folios 301, 376 reverso y 1153). Ahora bien, la decisión de aumentar el capital autorizado de INO Colombia S.A., una vez se vio frustrada la posibilidad de readquirir la participación en cabeza de uno de sus accionistas, se adoptó en mayo de 2014 (vid. Folios 246, 247, 303, 370, 374, 470, 792, 1052, 1107, 1156 y 1157). Para el Despacho, sin embargo, tal aumento de capital no tiene la virtualidad de suplir la necesidad de contar con reglamentos previos para las suscripciones de acciones pactadas en febrero y noviembre de 2013. Ciertamente, vale la pena señalar que las 1.015 acciones objeto de la negociación con Arintel S.A. habrían representado una participación del 10.15% en el capital de la compañía, que para la fecha de la celebración de los negocios controvertidos se dividía en un total de 10.003 acciones (vid. Folio 376 reverso). Sin embargo, con el posterior aumento en el capital autorizado y suscrito, las mismas 1.015 acciones representarían una participación de apenas el 9.06% (vid. Folio 397). Tal y como lo expresó la demandante, ‘la expedición de un título […] con posterioridad a la emisión y no antes, según lo pactado, condujo a que las 1.015 acciones adquiridas fueran menos representativas del capital de INO Colombia S.A.’

(vid. Folio11). 6 A pesar de que la compañía demandada manifestó ser titular de las acciones ofrecidas a Arintel S.A. (vid. Folio 126), el Despacho pudo advertir que, según consta en el acta n.° 16 del 27 de marzo de 2014, la decisión de readquirir la participación en cabeza de uno de los accionistas de INO Colombia S.A. fue adoptada por la asamblea general de accionistas más de un año después de la suscripción del primer negocio jurídico con la sociedad demandante (vid. Folios 262, 466 y 786). 9 Jurisprudencia Societaria de suscripción una sociedad puede colocar […] acciones propias readquiridas’. En otras palabras, ‘la colocación de acciones readquiridas debe efectuarse por el mecanismo y las reglas del contrato de suscripción de acciones por mandato del mismo artículo 396, aunque corresponda a una operación de mercado secundario de acciones en tesorería de la sociedad’.7 Así las cosas, esta Superintendencia ha sostenido que, ‘en el evento de optar por la enajenación de acciones readquiridas, la sociedad deberá seguir el procedimiento establecido para la colocación de acciones, es decir, de acuerdo con el reglamento de suscripción, el cual deberá contener la información exigida en el artículo 386 [del Código de Comercio]’.8 En el presente caso, sin embargo, el Despacho encuentra que no se elaboraron ni aprobaron los correspondientes reglamentos.9 En este punto es necesario precisar que, tanto en sede administrativa como judicial, esta entidad ha sostenido que la consecuencia de la irregularidad antes descrita es la inexistencia del contrato respectivo.10 De igual forma, la doctrina

societaria ha señalado que la inexistencia es ‘la sanción jurídica que afecta el contrato […] efectuado con base en un reglamento de suscripción de acciones ineficaz o, lo que es lo mismo, sin que medie reglamento de emisión de acciones’.11 Así, pues, aunque la demandante solicitó la declaratoria de nulidad absoluta de los negocios jurídicos celebrados con INO Colombia S.A., este Despacho advertirá su inexistencia. Ello obedece a que los jueces deben reconocer la inexistencia de actos y negocios jurídicos ‘en su labor de administrar justicia, incluso de manera oficiosa, para los efectos de dar curso a las pretensiones que se le formulen, en particular—en estos casos—para que ordene volver las cosas a su estado anterior’.12 Por lo demás, se ordenará a la compañía 7 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá, D.C., Editorial Legis) 518-519. 8 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficio n.° 220-066309 del 12 de mayo de 2015. 9 Ciertamente, en el transcurso del proceso INO Colombia S.A. únicamente aportó dos reglamentos de emisión y colocación de acciones. En el primero de ellos, aprobado en octubre del 2011 por la asamblea general de accionistas de la compañía, se dispuso la emisión de tres acciones privilegiadas, las cuales fueron efectivamente colocadas ese mismo año (vid. Folios 1150 a 1154). El segundo reglamento puesto a consideración de este Despacho se elaboró en mayo de 2014 con

ocasión de un aumento en el capital autorizado de INO Colombia S.A., según consta en el acta n.° 17 (vid. Folios 246, 247, 303, 370, 374, 470, 792, 1052, 1107, 1156 y 1157). Adicionalmente, el apoderado de INO Colombia S.A. manifestó, durante la audiencia celebrada el 1° de noviembre de 2016, que para la celebración de los contratos suscritos en febrero y noviembre de 2013 ‘no hubo reglamento de emisión y colocación, porque se suponía que no se iban a emitir acciones. Se iban a readquirir y esas eran las que le iban a otorgar a Arintel’ (vid. Folio 577, minuto 43:50). 10 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficios n.° OA-008 del 1° de febrero de 1979 y 220-73773 del 21 de diciembre de 2006, sentencias n.° 800-104 del 16 de noviembre de 2016 y 800-112 del 16 de diciembre de 2016. 11 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá D.C., Editorial Legis) 562. 12 NH Martínez Neira, Cátedra de Derecho Contractual Societario, 2ª Ed. (2014, Bogotá D.C., Editorial Legis) 381 10 demandada restituir a Arintel S.A. el precio pagado por las acciones, junto con los intereses que correspondan.13

3. Sobre la sujeción al derecho de preferencia en la suscripción de acciones La compañía demandante argumentó que, además de no haber contado con

reglamentos previos, los negocios jurídicos controvertidos se celebraron sin sujeción al derecho de preferencia consagrado en el artículo 13 de los estatutos sociales de INO Colombia S.A. (vid. Folios 7, 10, 42 y 331 reverso). La inobservancia del aludido derecho de preferencia, según lo han explicado la Corte Suprema de Justicia y esta misma Superintendencia, podría acarrear la nulidad del contrato correspondiente.14 No obstante lo anterior, mal haría este Despacho en pronunciarse sobre la validez de los contratos controvertidos por Arintel S.A., cuando ya se ha advertido una causal de inexistencia. En verdad, es bien sabido que ‘las condiciones de validez tienen como premisa la preexistencia del acto, por lo que no le es dable al juez pronunciarse sobre el valor del acto […] inexistente’.15 En mérito de lo expuesto, la Superintendente Delegada para Procedimientos Mercantiles, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Advertir la inexistencia de los contratos de suscripción de acciones celebrados entre Arintel S.A. e Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. el 16 de febrero y el 26 de noviembre de 2013. Segundo. Ordenarle a Instituto Nacional de Oftalmología (INO Colombia) S.A. restituir a Arintel S.A. la suma de $1.587.020.000, junto con los intereses que correspondan hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo de esta obligación. Tercero. Condenar en costas a la sociedad demandada y fijar como agencias

en derecho a favor de la demandante una suma equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. La anterior providencia se profiere a los once días del mes de enero de dos mil diecisiete y se notifica en estrados 13 El precio pagado tras la celebración de ambos negocios jurídicos, según las pruebas que obran en el expediente, asciende a $1.617.520.000 (vid. Folios 128 y 135). Sin embargo, teniendo en cuenta la devolución de $30.500.000 efectuada por INO Colombia S.A. (vid. Folio 129), el monto a restituir será de $1.587.020.000, junto con los intereses que correspondan hasta que se realice el pago efectivo de la obligación. 14 Cfr. Superintendencia de Sociedades, oficios n.° 220-093450 del 22 de octubre de 2012 y 220168769 del 25 de noviembre de 2013 y Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 2006-00046-01 del 14 de julio de 2010. 15 Cfr. A Paredes Hernández, ‘Ineficacia del Acto Jurídico’ en Derecho de las Obligaciones, Tomo I (2011, Bogotá, D.C., Editorial Temis) 565. 11 Jurisprudencia Societaria Sentencia n.º 800 del 22 de febrero de 2017 Partes Compañía del Acueducto y Alcantarillado Metropolitano de Santa Marta (Metroagua) S.A. E.S.P Contra Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta y Carlos Eduardo Caicedo Omar Asunto Responsabilidad de administradores Tramite Proceso Verbal Número del proceso 2016-800-66

HECHOS Antes de analizar los argumentos que han sido formulados por las partes, es necesario hacer un breve recuento de los hechos más relevantes del presente caso. Metroagua S.A. E.S.P. fue constituida el 14 de noviembre de 1989 para realizar principalmente actividades de ‘captación, tratamiento y distribución de agua’ (vid. Folio 19). El 27 de noviembre de 1989, Metroagua S.A. E.S.P. y el Distrito de Santa Marta celebraron el contrato n.° 74, por cuya virtud este último le entregó al Distrito en arrendamiento los activos que componen el sistema de acueducto y alcantarillado de la ciudad (vid. Folios 86 a 89). A partir de ese momento, Metroagua S.A. E.S.P. ha tenido a su cargo la operación de dicho sistema y, en consecuencia, la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en Santa Marta. A lo largo de su ejecución, el contrato de arrendamiento antes descrito ha sido objeto de varias modificaciones. El 16 de abril de 1997, por ejemplo, las partes acordaron prorrogar el término de ejecución del contrato hasta el 17 de abril de 2017 (vid. Folios 95 a 96). Del mismo modo, el 13 de septiembre de 2002, las partes suscribieron el documento denominado ‘otrosí n.° 4’, por medio del cual el Distrito autorizó a Metroagua S.A. E.S.P. para realizar toda clase de mejoras sobre la infraestructura dada en arrendamiento. En tal documento se acordó, además, que al concluir el término de ejecución del contrato, el Distrito reconocería a

Metroagua S.A. E.S.P. un valor por las mejoras realizadas y dicha compañía continuaría con la operación del sistema de acueducto y alcantarillado hasta tanto las partes ‘se declar[aran] a paz y salvo por todo concepto […]’ (vid. Folio 99). El 14 de marzo de 2013, durante la reunión de la asamblea general de accionistas de Metroagua S.A. E.S.P., se designó al Distrito de Santa Marta como miembro de la junta directiva de la compañía (vid. Folios 6, 20, 339 y 413). El 21 de septiembre de 2015, el Distrito presentó una acción popular en contra de Metroagua S.A. E.S.P. encaminada principalmente a que ‘se ordene la terminación judicial anticipada del contrato de arrendamiento’, ‘la entrega pacífica y pronta de 12 toda la infraestructura del servicio de acueducto y alcantarillado’, ‘el reconocimiento y pago a favor del Distrito de Santa Marta, de las regalías o frutos civiles a los que tiene derecho por ser el propietario de toda la infraestructura necesaria para que Metroagua S.A. E.S.P. prestara el servicio de acueducto y alcantarillado […] desde 1998 hasta la fecha […]’ y ‘se faculte al alcalde […] de Santa Marta para retomar la prestación del servicio […] en la ciudad’ (vid. Folio 35). En sustento de lo anterior, el Distrito de Santa Marta invocó la necesidad de protección ‘de los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público, violados con la celebración y ejecución del [denominado] contrato de arrendamiento suscrito el 27 de noviembre de 1989’ (vid. Folios 26 a 38).

Por virtud de lo anterior, el 30 de diciembre de 2015 la asamblea general de accionistas de Metroagua S.A. E.S.P. aprobó iniciar una acción social de responsabilidad en contra del Distrito de Santa Marta por la presunta infracción a los deberes que le correspondían a la luz de lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995 (vid. Folios 107 a 114). CONSIDERACIONES DEL DESPACHO El proceso sometido a consideración de este Despacho busca que se declare responsable al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta por el incumplimiento de los deberes que le correspondían en su antigua condición de miembro principal de la junta directiva de Metroagua S.A. E.S.P. Para fundamentar lo anterior, se ha dicho que, mientras ejercía el cargo de director, el Distrito presentó una acción popular en contra de la demandante, con el fin de dar por terminado un contrato de arrendamiento sobre los activos que componen el sistema de acueducto y alcantarillado de Santa Marta. A juicio de la demandante, tal actuación constituye una infracción de las pautas de conducta previstas en la Ley 222 de 1995 para los administradores sociales. Según se expresó en la demanda, ‘[l]a interposición de la acción popular por parte del Distrito, en su momento administrador […], constituye por sí sola e independientemente de su resultado, una actuación contraria a los intereses de la sociedad administrada y por tanto violatoria, al menos, de los deberes de abstención consagrados en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995’ (vid. Folio 8). Adicionalmente, la demandante ha

controvertido el hecho de que ‘desde el año 2014, a través de la denominada “Gira de la Verdad”, la administración distrital inició una campaña de desprestigio de Metroagua, y a pesar de tener la condición de administrador, en las diversas reuniones con la comunidad el propio alcalde distrital se dedicó a desfigurar la imagen [de la compañía] […]’ (vid. Folio 11). Por su parte, la apoderada del Distrito sostiene que la presentación de la acción popular no configura, por sí misma, una infracción de los deberes a cargo de los administradores sociales.1 Además, la referida apoderada aduce que, aunque el 1 En palabras de la apoderada del Distrito, ‘la simple interposición de la demanda o de la acción en sí no configuraría, societariamente hablando, una [infracción que dé lugar] a la responsabilidad del 13 Jurisprudencia Societaria Distrito ostentaba la condición de director al momento en que se presentó la acción popular, también le asistían deberes legales y constitucionales derivados de su calidad de garante de los intereses generales de la comunidad. En este sentido, se afirma que, ante evidentes falencias en la prestación de los servicios públicos por parte de Metroagua S.A. E.S.P., muchas de las cuales provendrían de la forma en que fue estructurado el contrato de arrendamiento, se hizo necesario presentar una acción judicial tendente a dar por terminado, de manera anticipada, el referido negocio jurídico (vid. Folio 194 y 198). Es por ello que se considera que el Distrito no ‘busca proteger sus propios intereses económicos como arrendador de los activos empleados por [la compañía] para el cumplimiento

de su objeto social […], pues ante esta discusión, se debe tener en cuenta que el Distrito actúa en calidad de garante de los servicios públicos domiciliarios que presta la demandante’ (vid. Folio 213). Por lo demás, el demandado indica que ‘[l]a inminente disolución y liquidación de la sociedad Metroagua no puede convertirse en una situación que justifique su permanencia como operador en el Distrito de Santa Marta, no puede convertirse en un factor que la mantenga obstinadamente a pesar de sus deficientes resultados por tantos años’ (vid. Folio 200).

1. Acerca de la presentación de la acción popular por parte del Distrito de

Santa