SUPERSOCIEDADES - Libro Jurisprudencia Societaria 2022

Jurisprudencia Societaria 2022 5 Billy Escobar Pérez Superintendente de Sociedades Jorge Eduardo Cabrera Jaramillo Superintendente Delegado de Procedimientos Mercantiles Jueces Delegatura de Procedimientos Mercantiles María Victoria Peña Ramírez Directora de Jurisdicción Societaria I María Consuelo Alarcón Pardo Asistente de edición María Alejandra Díaz Baloco Directora de Jurisdicción Societaria II Mayra Alejandra Jiménez Vega Grupo de Comunicaciones Natalia Jacobo Dueñas Directora de Jurisdicción Societaria III José Nicolás Mora Alvarado Julio de 2022 Director de Procesos Especiales Contenido Sentencias procesos societarios Sentencia n.° 2019-01-075549 del 26 de marzo de 2019 __________________________________ 11

Partes: Sebastián Agustín Martínez Arango contra María Carolina Martínez Flórez Asunto: Administrador de hecho.

Sentencia n.° 2019-01-171111 del 29 de abril de 2019 ___________________________________ 29

Partes: Nora Lucía Ríos Sáenz y Carlos Alfredo Ríos Sáenz contra Alfredo José Ríos Azcarate y otros Asunto: Responsabilidad de los administradores. Operaciones viciadas por conflicto de interés.

Sentencia n.° 2019-01-289510 del 29 de julio de 2019 ___________________________________ 39

Partes: La Mesa de los Señores SDLR Sucursal Colombia contra Eric Rene Lassure y otros Asunto: Responsabilidad de los administradores. Deberes de los administradores. Operaciones viciadas por conflicto de interés. Desvío de recursos.

Sentencia n.° 2019-01-372391 del 15 de octubre de 2019 _________________________________ 65

Partes: Harold Botero Hoyos y otros contra Juan Carlos Alonso de Celada Correa y otros Asunto: Desestimación de la personalidad jurídica. Inoponibilidad de la personalidad jurídica de una compañía. Abuso de la forma asociativa para evadir órdenes judiciales.

Sentencia n.° 2020-01-270914 del 17 de junio de 2020 ___________________________________ 79

Partes: Raúl Fernando Moreno Cardoso contra Ahren S.A.S.

Asunto: Reconocimiento oficioso de la inexistencia de una decisión social.

Sentencia n.° 2020-01-271819 del 17 de junio de 2020 ___________________________________ 83

Partes: Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. – Servaf S.A. E.S.P. contra Municipio de Florencia y otros Asunto: Actos de competencia.

Sentencia n.° 2020-01-543527 del 14 de octubre de 2020 _________________________________ 95

Partes: Espumas de Polietileno (Polylon) S.A. contra Loplast S.A.S. y otros Asunto: Desestimación de la personalidad jurídica. Extensión de responsabilidad a los asociados por obligaciones sociales insolutas.

Sentencia n.° 2020-01-605927 del 20 de noviembre de 2020 _____________________________ 115

Partes: Air Medical Group S.A.S. en Liquidación contra MG Medical Group S.A.S. y Martha Ligia Montoya Núñez Asunto: Efectos restitutivos especiales de la nulidad por conflicto de interés.

Sentencia n.° 2020-01-631139 del 10 de diciembre de 2020 ______________________________ 127

Partes: Jairo Alberto Parrado Jiménez contra Confortrans S.A.S. y Consuelo de los Ángeles

Martínez Ramírez Asunto: Ineficacia. Facultades del representante legal suplente para convocar a reuniones del máximo órgano social.

Sentencia n.° 2021-01-061146 del 2 de marzo de 2021 __________________________________ 133

Partes: William de Jesús Ramírez González contra Olga Lucía Acevedo Moreno

y Golpeautos Colisiones S.A.S.

Asunto: Abuso de paridad. Ejercicio abusivo del derecho de voto por el bloqueo de la acción social de responsabilidad.

Sentencia n.° 2021-01-363596 del 13 de mayo de 2021 __________________________________ 145

Partes: José Helí Ovalles Sogamoso contra Comercializadora AAA Productos S.A.S. y James Alexander Álvarez Andrade Asunto: Desestimación de la personalidad jurídica en hipótesis de operaciones con el controlante y confusión de patrimonios y negocios.

Sentencia n.° 2021-01-377931 del 1 de junio de 2021 ___________________________________ 161

Partes: Inversiones Floreana Ltda. y Finanzas & Empresas Consultores S.A.S. contra

Productos Minerales Calcáreos (Promical) S.A.

Asunto: Capacidad de las sociedades previstas en el Código de Comercio.

Sentencia n.° 2021-01-504014 del 11 de agosto de 2021 _________________________________ 167

Partes: Pedro Antonio Junca Garzón contra Carlos Humberto Vargas Cediel Asunto: Alcance y elementos de los acuerdos de accionistas con especial análisis en el caso de la SAS.

Sentencia n.° 2021-01-561264 del 16 de septiembre de 2021 _____________________________ 181

Partes: José Antonio Trujillo de los Ríos contra Tamy Colombia S.A.S. y Diego Parra Pérez

Asunto: Improcedencia de la desestimación de la personalidad jurídica por el simple incumplimiento de obligaciones contractuales.

Sentencia n.° 2021-01-692753 del 24 de noviembre de 2021 _____________________________ 187

Partes: Inversiones Holmera Ltda. contra Ayde Matapi Yacuna y otros Asunto: Impugnación de decisiones sociales. Fideicomiso civil y derecho de preferencia.

Autos procesos societarios Auto n.° 2019-01-201128 del 16 de mayo de 2019 ______________________________________ 193

Partes: ASMC Inversiones S.A.S. y otros contra Distribuidora Cristal (Discristal) S.A. y otros Asunto: Usurpación de oportunidades de negocio.

Auto n.° 2021-01-636432 del 27 de octubre de 2021 ____________________________________ 197

Partes: Edwin Andrés Quintero Salazar y Paula Andrea González Patiño contra Andrés Felipe Ossa Vélez y otros Asunto: Exclusión forzosa de accionistas minoritarios mediante la liquidación intempestiva de una sociedad en marcha, con el simultáneo traslado del negocio a sociedades vinculadas al controlante.

Auto n.° 2020-01-502273 del 8 de septiembre de 2020 __________________________________ 207

Partes: Empresa de Servicios de Florencia S.A. E.S.P. – Servaf S.A. E.S.P.

Asunto: “Ausencia temporal material” del representante legal principal que habilita al suplente para actuar.

Sentencias procesos especiales Sentencia n.° 2019-01-325382 de 5 de septiembre de 2019 ______________________________ 213

Partes: Departamento de Caldas contra Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones

y Cesantías Porvenir S.A.

Asunto: Artículo 38 de la Ley 550 de 1999.

Sentencia n.° 2021-01-544315 de 7 de septiembre de 2021 ______________________________ 217

Partes: Carlos Roberto Cubides Olarte y Carcubi S.A.S. contra Adriana Cubides Acosta y CRM S.A.S. en Reorganización Asunto: Artículo 74 de la Ley 1116 de 2006. Simulación, insuficiencia de activos, recompensa, frutos.

Autos procesos especiales Auto n.° 2019-01-316613 del 27 de agosto de 2019 _____________________________________ 233

Partes: María Cristina Calle Salinas contra Productos Químicos Panamericanos S.A.

en Reorganización e Inversiones ASSG S.A.S.

Asunto: Artículo 74 de la Ley 1116 de 2006. Nulidad del artículo 121 del Código General del

Proceso. Auto n.° 2020-01-122977 del 5 de abril de 2020 ________________________________________ 237

Partes: Interventor de Estraval S.A. y otros y Administrador de Bienes de Juan Carlos Bastidas Alemán en Liquidación Judicial contra Mercantil Colpatria, Camila Pacheco Mejía y otros Asunto: Representante legal y administrador de bienes de la intervención.

Introducción La Delegatura de Procedimientos Mercantiles, un modelo de servicio No resulta fácil llevar a niveles de cuartilla estos últimos diez años de una Delegatura, que como la de Procedimientos Mercantiles, ha logrado tanto en tan poco tiempo. De los 80 años con que cuenta ya la Superintendencia de Sociedades, solo diez de estos ha contado dentro de su estructura con la denominada por algunos “corte societaria”. Su creación es, sin asomo de duda, un gran paso en la constitución de una jurisdicción especializada, que no solo promete al ciudadano la atención expedita de los conflictos societarios, resueltos hoy en día en un promedio de entre cuatro y siete meses, sino toda una organización que incluye ponentes y jueces de las más altas calidades académicas, atentos a darle prontitud y resolución a los conflictos entre socios y administradores. El ánimo societario, además de llevar consigo la generación de empresa, de trabajo, de innovación, de servicio y de riqueza, lleva consigo una gran carga humana. Son personas, con afugias, temores, errores y aciertos los que conforman las diversas formas societarias. Son estas mismas las que inician sus proyectos con alegría y buen ánimo de éxito, con la esperanza de que sus ideas y sueños marchen bien, perduren en el tiempo y contribuyan a sus propios intereses, los mismos que redundan ciertamente en el progreso del país. Sin embargo, en el devenir de los negocios, en su administración y quehacer diario, el conflicto surge, y se hace indispensable que un tercero intervenga –acompañado de la ley–, para encauzar

de nuevo la sociedad y proteger así la creación de riqueza justa y apegada a la ley. Es ahí donde esta Delegatura interviene, componiendo lo quebrado, dando guianza para el mejor entendimiento de las partes, esclareciendo donde la luz ha faltado y muchas veces reprochando y sancionando los errores cometidos. Este libro que hoy me corresponde introducir, reúne los fallos más destacados de los últimos tres años. Muchos de ellos reiteran la posición decantada y madura de la Delegatura, otros se constituyen en pronunciamientos novedosos que responden, bien a nuevos problemas jurídicos sometidos al estudio de los jueces, bien a cambios de postura armónicos y sustentados en un derecho cambiante y en permanente reflexión. En la lectura de las providencias que contiene este libro, resulta interesante ver como la ley societaria y procesal, esa suerte de regulador del riesgo, de modulador de las actuaciones de las personas, se torna en un verdadero control del riesgo. Igualmente es palpable como esta regulación, ley de obligatorio cumplimiento, es a su vez modulada por las partes de acuerdo a su propio “termostato del riesgo”.1 Cada socio, cada administrador, cada junta de socios, cada máximo órgano toma decisiones en su discurrir de los negocios en justa y completa armonía con la ley societaria, en tanto que otros deciden calibrar su exposición al peligro –al quiebre de la ley–, de acuerdo con su apetito de exposición al riesgo. Es ahí donde la teoría del riesgo, el estado, la administración de justicia, y las sociedades comerciales entran en un vórtice de relaciones de gran interés en el muy movido y cambiante

1 Adams, J. 1995. Risk. London: UCL Press. 7 Jurisprudencia Societaria entorno empresarial de hoy. Sus propios modelos de gobernanza, los contratos y sus cláusulas, muchas de ellas formas atípicas de regulación producto de la voluntad contractual, –verdaderas formas de control y compensación del riesgo–, se convierten en esquemas probados de justicia y eficiencia2 que en no pocas ocasiones llegan al conocimiento del juez societario como instancia de validación o reproche. Estamos ante una publicación dirigida al empresariado, a la comunidad de litigantes, profesores, estudiantes de la materia y porque no, a ciudadanos interesados en conocer más sobre el conflicto societario, sus discusiones y soluciones. Una Delegatura con estas características, de probada celeridad y diligencia en la resolución de conflictos, se ha convertido en un verdadero modelo de un Estado eficiente al servicio de sus ciudadanos. Billy Escobar Pérez 2 Coleman, J. 1992. Risks and Wrongs. New York: Oxford University Press. 8 Sentencias procesos societarios 9

Sentencia n.° 2019-01-075549 del 26 de marzo de 2019 Sebastián Agustín Martínez Arango Partes contra María Carolina Martínez Flórez Asunto Administrador de hecho. Consideraciones del Despacho La demanda presentada ante el Despacho tiene como propósito que se declare que María Carolina Martínez Flórez reviste la calidad de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S. y que, en esa condición, infringió las reglas que componen el régimen de deberes a cargo de los administradores sociales. En sustento de lo anterior, se afirma que la señora Martínez Flórez se inmiscuyó en actividades positivas de gestión, en los términos del artículo 27 de la Ley 1258 de 2008. Según se expresa en la demanda, como consecuencia del fallecimiento de Rafael Alfredo Martínez Rodríguez —anterior representante legal y único accionista de la compañía— el 17 de noviembre de 2014, sus hijos Sebastián Agustín Martínez Arango y María Carolina Martínez Flórez recibieron, cada uno, el 50% de las acciones en que se encontraba divido el capital suscrito. No obstante, el demandante ha controvertido el hecho de que, justo a partir de la fecha mencionada, “la demandada tomó los activos sociales bajo su absoluta y arbitraria administración, sin contar con autorización convencional o judicial alguna para ello […]”. Igualmente, se ha puesto de presente que la señora Martínez Flórez ha omitido repartir utilidades, rendir cuentas de su gestión, convocar a reuniones del máximo órgano social, realizar la inscripción del demandante en

el libro de accionistas, entre otras. Es así como, según las pretensiones de la demanda, la demandada debe ser declarada responsable, en su condición de administradora de hecho de Rafael Martínez S.A.S., por los perjuicios que le habría causado tanto al demandante como a la compañía. Por su parte, al contestar la demanda el apoderado de la señora Martínez Flórez se limitó a negar varios de los hechos de la demanda y, como defensa, sostuvo que las partes carecían de legitimación en la causa por cuanto, de un lado, el demandante “no demostró ser el representante legal de la persona jurídica Rafael Martínez S.A.S.” y, de otro, “no está acreditado en este proceso que María Carolina Martínez Flórez sea la representante legal de la [compañía]”. De ahí que, a su juicio, tampoco sean procedentes los perjuicios solicitados, comoquiera que corresponde reclamarlos a Rafael Martínez S.A.S. y no al demandante. Antes de analizar el caso puesto en consideración del Despacho, debe señalarse que, contrario a lo manifestado por el apoderado de la demandada, las partes están legitimadas en la causa para actuar en el presente proceso. Por un lado, de conformidad con lo establecido en el último inciso del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, los socios y terceros cuentan con derechos para presentar acciones individuales contra administradores que, a su juicio, hayan lesionado en forma directa su propio patrimonio. Ahora bien, aunque en principio tales sujetos no podrían solicitar, en nombre de la compañía, los perjuicios causados al patrimonio de esta última, dicho análisis habría de realizarse en caso de que corresponda

11 Jurisprudencia Societaria darles trámite a las pretensiones subsidiarias. Por otra parte, respecto de la acreditación de la demandada como representante legal de Rafael Martínez S.A.S., es preciso recordar que el presente proceso, justamente, tiene como propósito establecer si la señora Martínez Flórez cuenta con la condición de administradora de hecho en la aludida compañía y, en tal medida, le es aplicable el régimen de los administradores sociales.1 Dicho lo anterior, el Despacho se ocupará de resolver la controversia suscitada entre las partes, para lo cual es preciso empezar por hacer referencia a la figura del administrador de hecho.

1. Acerca de la figura del administrador de hecho Las reglas que rigen la conducta de los administradores sociales resultan de indiscutible relevancia en cualquier sistema societario. Ciertamente, el impacto que supone el ejercicio de las funciones de representación y administración sobre los intereses de la sociedad, así como sobre todos los sujetos que se relacionan con esta,2 amerita el establecimiento de pautas de comportamiento y mecanismos de ejecución precisos. No debe perderse de vista, en todo caso, que en tales funcionarios reposa un especial encargo de confianza, por cuya virtud deben consultar siempre el mejor interés social, sin que ello implique el desconocimiento de derechos en cabeza de asociados y terceros.

Tales reglas son, igualmente, indispensables para mitigar problemas de agencia, tanto en sistemas tendientes a la dispersión de capital como en aquellos caracterizados por la predominancia de sociedades de capital concentrado. Aunque en estos últimos sistemas, propios de los regímenes societarios de América Latina y Europa Continental,3 resulta palpable la

divergencia entre los intereses de los accionistas mayoritarios y los minoritarios, el establecimiento de pautas de conducta en cabeza de los administradores no es menos significativo. Ello se debe a la inexistencia de una verdadera separación entre la titularidad del capital y el control en estas compañías. En verdad, es bastante habitual que en sociedades de capital concentrado los mayoritarios suelan ocupar cargos en la administración en forma directa o, a lo menos, se inmiscuyan determinantemente en la gestión social. Esto último podría ocurrir, por ejemplo, mediante su influencia sobre quienes ostentan formalmente los cargos administrativos —cuya reelección o remoción depende, en buena medida, de la voluntad del controlante—, o a través del ejercicio directo pero informal de la gestión de los asuntos sociales más allá de sus atribuciones legítimas dentro de la sociedad. Aunque podría pensarse que los mayoritarios cuentan con importantes incentivos para fiscalizar de cerca la actividad de los gestores y asegurar que obren con prudencia y lealtad, su posición de control dentro de la compañía puede hacerlos propensos al oportunismo. Podrían entonces, en vez de procurar los mejores intereses sociales, influir en los adminis1 Durante la audiencia celebrada el 5 de junio de 2018, el apoderado de la demandada tachó de sospechoso el testimonio de Julio Ignacio Benetti Ángel. A pesar de lo anterior, y pese a que el Despacho examinó con detenimiento dicho testimonio, lo cierto es que no resultó indispensable para definir la presente controversia. 2 Al respecto, puede consultarse la teoría del nexo contractual en: FH Reyes Villamizar, Nuevo Derecho Societario,

Derecho Societario en Estados Unidos y la Unión Europea, 4ª Ed. (2013, Bogotá D.C., Legis Editores S.A.) 20. 3 FH Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada, 4ª Ed. (2018, Bogotá D.C., Legis Editores S.A.) 33. 12 tradores para asegurar la obtención ilegítima de beneficios privados del control y expropiar al minoritario, por ejemplo. Cuando una situación de esta o similar naturaleza ocurra, y de sus actuaciones u omisiones resulten perjuicios a la compañía, a los demás asociados o a terceros, las reglas sobre administradores cobrarán utilidad para dirimir los conflictos entre el gestor y los afectados, en cuanto a la dirección de la sociedad. Ahora bien, el ejercicio informal de la gestión social podría igualmente provenir de sujetos que no detentan alguna porción en el capital de la compañía. Esta práctica, que también es de relativa frecuencia en sociedades cerradas, implica que individuos formalmente ajenos a la administración de la sociedad, ejercen el control de los asuntos administrativos. No sería extraño, en todo caso, que tales personas tuvieran alguna relación con los asociados controlantes o los administradores formales. Lo cierto es que, al igual que como ocurre con los controlantes, estos terceros también podrían protagonizar una verdadera intromisión en los asuntos sociales más allá de cualquier función o derecho legítimo que reporten ante la compañía. De ahí la importancia de la figura del administrador de hecho, por cuya virtud es posible aplicar las reglas inherentes a los administradores sociales a todos aquellos sujetos que, por fuera del ámbito de sus potestades legítimas dentro de la compañía, se comportan

como verdaderos gestores de los asuntos sociales. Al hacerles exigibles ciertos deberes a dichas personas, así como hacerles extensivas las responsabilidades propias del cargo de administrador, se mitigan los problemas de agencia que predominan, no solo en sociedades de capital disperso, sino también en aquellas tendientes a la concentración de capital. En Estados Unidos, por ejemplo, existen importantes antecedentes sobre la aplicación de deberes fiduciarios no solo a las personas que formalmente fungen como administradores sociales, sino a otros sujetos. De ahí que, especialmente en sociedades cerradas, los minoritarios puedan invocar el deber de lealtad a cargo de los administradores y los mayoritarios, como uno de sus principales medios de defensa ante la posible expropiación ilegítima en perjuicio de sus intereses. El ejemplo más representativo de ello es, quizás, la aplicación del deber de lealtad con estrictos estándares de responsabilidad a los accionistas controlantes cuando tales sujetos se involucran y se benefician de operaciones que resultan en una expropiación a la compañía y a los demás accionistas (self dealing transactions).4 Como se ha señalado en la doctrina especializada, los desarrollos jurisprudenciales correspondientes “se relacionan con el concepto del administrador de hecho, debido a que permiten imponerle sanciones a ciertos individuos, aunque no detenten cargos de administración en la sociedad”.5 Los mencionados deberes también han sido aplicados en casos como el de Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc., en el que los accionistas mayoritarios de la compañía, en quienes también reposaba la administración social conjunta por acuerdo de todos, decidieron expulsar al minoritario de su posición de administrador y empleado.6 En este caso, la Corte Suprema del Estado de Massachusetts aplicó los deberes fiduciarios que les co4 R Kraakman, J Armour, P Davies, L Enriques, H Hansmann, G Herting, K Hopt, H Kanda, M Pargendler, W Ringe, E Rock, The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, 3a Ed. (2017, UK, Oxford University Press) 162. 5 FH Reyes Villamizar, La Sociedad por Acciones Simplificada, 4ª Ed. (2018, Bogotá D.C., Legis Editores S.A.) 172. 6 Wilkes v. Springside Nursing Home, Inc., 370 Mass. 842, 353 N. E. 2d 657, 1976. En: Id. 176. 13 Jurisprudencia Societaria rresponden a los accionistas mayoritarios en la toma eficiente de decisiones en beneficio social y sin móviles ilegítimos.7 En esa medida, los deberes fiduciarios también han sido aplicados a accionistas mayoritarios que ejercen ilegítimamente sus prerrogativas dentro de la compañía. Ahora bien, aunque no es muy frecuente, en la jurisprudencia del Estado de Delaware se ha hecho referencia directa al administrador de facto, con ocasión del nombramiento indebido de personas como administradores que, no por dicha circunstancia, pierden su calidad de tales sino que se consideran administradores de hecho. Así, por ejemplo, en el caso de Hockessin Community Center, Inc. v. Swift, la Corte de Cancillería sostuvo que “un administrador de hecho es aquel que posee y ejerce las facultades inherentes al cargo como

si hubiese sido designado […]. Cuando un administrador asume el cargo en virtud de una elección irregular que es contraria a las disposiciones previstas en los estatutos, asume la condición de administrador ‘de hecho’ y puede ser exitosamente demandado por los accionistas”.8 El fundamento radica en el ejercicio de funciones de administración por parte de tales personas mientras estuvieron irregularmente designadas. En contraste con lo anterior, se ha señalado que “[e]l enfoque europeo refleja una renuencia general a responsabilizar a los accionistas controlantes siempre que no estén directamente involucrados en la administración de la compañía. Pero cuando tales accionistas asumen el control real, las jurisdicciones europeas se tornan más exigentes. Los accionistas controlantes que intervienen activamente en asuntos societarios pueden convertirse en administradores de facto o ‘a la sombra’ [—de facto o ‘shadow’ directors—] y enfrentar responsabilidad civil e incluso sanciones penales en dicha condición, por ejemplo, según las disposiciones francesas sobre el abus de biens sociaux”.9 Efectivamente, en Inglaterra se han reconocido tres categorías básicas de administrador: “[los] de jure directors, quienes han sido propiamente designados; [los] de facto directors, quienes actúan como administradores a pesar de que no han sido nombrados en el cargo; y [los] shadow directors, quienes ejercen indirectamente el control sobre la compañía al emitir instrucciones a los de jure directors”.10 En la jurisprudencia inglesa se ha puesto de presente que, en todo caso, concluir la existencia de un administrador de hecho u oculto supone el ejercicio de un cuidadoso análisis. En el caso de Re Hydrodan (Corby) Ltd., por ejemplo, el liquidador de una compañía subsidiaria, controlada indirectamente por su matriz, demandó a los miembros de la junta directiva de esta última, en calidad de administradores ocultos (shadow directors), por presuntamente incurrir en comercio indebido o defraudatorio (wrongful trading) con los acreedores de la subsidiaria en estado de insolvencia. Estas personas, sin embargo, no fueron declaradas responsables, pues se adujo que no podían considerarse administradores ocultos por el solo hecho de ser miembros de junta directiva de la matriz. Para tal efecto, debía acreditarse que impartían instrucciones a los 7 Id. 177. 8 Corte de Cancillería de Delaware, Hockessin Community Center, Inc. v. Swift, C.A. 7789-VCL (5 de octubre de 2012). Cfr. también, Bishop Macram Max Gassis v. Corkery, C.A. 8868-VCG (28 de mayo de 2014) y Prickett v. Am. Steel & Pump Corp., 253 A.2d 86, 88 (Del. Ch. 1969). 9 R Kraakman, J Armour, P Davies, L Enriques, H Hansmann, G Herting, K Hopt, H Kanda, M Pargendler, W Ringe, E Rock, The Anatomy of Corporate Law, A Comparative and Functional Approach, 3a Ed. (2017, UK, Oxford University Press) 162 a 163. 10 CR Moore, Obligations in the Shade: The Application of Fiduciary Directors Duties to Shadow Directors (2017, University of Kent). 14 directores formales de la subsidiaria —a sus sombras— y que estos últimos actuaban, sin

independencia ni discreción, conforme a dichas instrucciones.11 En la doctrina especializada también se ha dicho que, bajo la figura del administrador de facto del Reino Unido, es posible hacer civil y penalmente responsables a quienes finalmente se benefician de la actuación reprensible del administrador formal. Así, se han puesto de presente varios criterios que permiten identificar este tipo de administrador, como cuando hace parte de la estructura de gobierno de la sociedad, cuando está en condiciones reales de ejercer las funciones de un director y cuando asume esta posición o simplemente actúa de esa forma, tal y como se estableció en el caso de Revenue and Customs Commissioners v. Holland.12 Por otro lado, en la legislación francesa se incorporó genéricamente la figura del administrador de hecho, por cuya virtud es posible hacer responsable, a luz de las reglas sobre administradores sociales, “a toda persona que directamente o por persona interpuesta, haya ejercido, de hecho, la dirección, la administración o la gestión de [sociedades por acciones] bajo el amparo o en sustitución de sus representantes legales”.13 Ciertamente, “[s]egún la doctrina francesa, los administradores de hecho (dirigeants de fait) son aquellas personas físicas o jurídicas que, a pesar de estar desprovistas de un mandato social, se inmiscuyen en el funcionamiento de la sociedad para ejercer, con soberanía e independencia, una actividad positiva de gestión, de administración y de dirección”.14 En sentido análogo, la jurisprudencia española también ha contribuido, en buena medida, al desarrollo de esta figura. Según se ha indicado en diversos pronunciamientos, el concepto mercantil de administrador de hecho debe buscarse a partir de varios elementos, entre los que se pueden resaltar los siguientes: (i) una efectiva intervención en la dirección, administración y gestión de la sociedad, (ii) el desempeño de las funciones propias del cargo de administrador de un modo permanente o constante, (iii) una actividad directiva y de gestión ejercida con total independencia o autonomía de decisión y (iv) la aceptación, expresa o tácita, por parte de la sociedad de que los actos efectuados son vinculantes para la persona jurídica.15 Bajo los criterios antes mencionados, quien reemplaza informalmente o asume las funciones de un administrador que se ausenta permanentemente, también ha sido considerado como administrador de hecho en la jurisprudencia española. Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Málaga decidió atribuir a un sujeto la condición de administrador de hecho 11 Re Hydrodam (Sic) (Corby) Ltd. (1994) 2 BCLC (Sic) 180. En: L Sealy y S Worthington, Cases and Materials in Company Law (2007, Londres, Oxford University Press) 359. También puede consultarse en: P Girgado Perandones, La Responsabilidad de la Sociedad matriz y de los Administradores en una Empresa de Grupo (2002, Madrid, Marcial Pons) 52. 12 SM Bainbridge, Corporate Directors in the United Kingdom (17 de marzo de 2017). 59 William and Mary Law Review Online 65 (2018); UCLA School of Law, Law-Econ Research Paper n.° 17-04. Disponible en: https:// papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2935388 13 Cfr. Código de Comercio Francés, art. L-245-16. Versión consolidada 2010, traducida al español - OMPI. Disponible en https://wipolex.wipo.int/es/legislation/details/6044. 14 FH Reyes Villamizar, La Sociedad por Acciones Simplificada, 4ª Ed. (2018, Bogotá D.C., Legis Editores S.A.) 178. 15 Tribunal Supremo Español, sentencia del 26 de mayo de 1998; Tribunal Supremo español, sentencia del 24 de septiembre de 2001; Audiencia Provincial de Málaga, sentencia del 8 de marzo de 2005; Audiencia Provincial de Valencia, sentencia del 31 de enero de 2007; Audiencia Provincial de La Rioja, sentencia del 5 de enero de 2011; Audiencia Provincial de La Coruña, sentencia del 6 de julio de 2011, entre otros pronunciamientos. 15 Jurisprudencia Societaria de una sociedad, al constatar que después del fallecimiento del administrador de derecho quien realmente gestionaba los negocios sociales e